EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO INDEVIDA. TRF4. 5013782-20.2017.4.04.99...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações contra sentença que julgou procedente o pedido para determinar ao INSS a implantação do benefício de auxílio-doença em favor da autora, e condená-lo ao pagamento das parcelas vencidas desde 01/05/2014, até a data da implantação do benefício, acrescidas de juros e correção monetária. Condenada a Autarquia Previdenciária ao pagamento das custas processuais pela metade, e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas (Súmula 111 do STJ).

O INSS, em suas razões recursais, argumenta que a autora já havia perdido a qualidade de segurada em 01/05/2014, devendo a ação ser julgada improcedente. Requer, ainda, seja determinada a devolução dos valores recebidos por força da antecipação de tutela concedida, conforme jurisprudência do STJ, tendo em vista que a sentença modificou o termo inicial do benefício para 01/05/2014. Invoca o art. 115 da Lei nº 8.213/91.

A autora, por sua vez, postula a fixação do termo inicial do benefício na data da cessação do auxílio-doença (26/11/2012).

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Dispõe o art. 15 da Lei nº 8.213/91:

No período de 02/2012 a 11/2012, a autora manteve a sua qualidade de segurada, porquanto esteve em gozo de benefício, conforme o próprio INSS admite.

Em novembro de 2013, a autora perderia sua qualidade de segurada. No entanto, como estava desempregada, essa qualidade foi prorrogada até novembro de 2014.

Assim, em maio de 2014, a autora ainda mantinha sua qualidade de segurada.

Quanto à exigência legal de comprovação do registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social, o Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de interpretação de lei federal (Pet 7115/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010), entendeu que o referido registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Portanto, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, todavia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores.

No caso, a ausência de registros de contratos de trabalho no CNIS, após a cessação do benefício em novembro de 2012, permite o reconhecimento da condição de desemprego para fins de extensão do período de graça, conforme a jurisprudência deste Tribunal.

A perícia judicial, realizada em 04/08/2014 (evento 03, LAUDPERI28), apurou que a autora é portadora de lombalgia, tendinopatia do ombro esquerdo, hipertensão arterial sistêmica, depressão e obesidade, estando total e temporariamente incapacitada para o trabalho. Esclareceu que "o diagnóstico incapacitante é a obesidade mórbida". Indagado sobre a data provável do início da incapacidade da autora, o perito judicial afirmou que "na situação em apreço é de perspectivar a existência de incapacidade (considerando a existência do quadro clínico atual) seguramente retroativa a três meses deste exame técnico" (realizado em 04/08/2014 - evento 03, MAND23, página 1).

As conclusões da perícia judicial somente podem ser recusadas pelo órgão julgador se nos autos houver elementos objetivos e convincentes em sentido contrário, o que aqui não ocorre.

Apesar de a autora referir que está incapaz desde o cancelamento administrativo do benefício, ocorrido em novembro de 2012, tal afirmação não é corroborada pelos documentos juntados aos autos. Há apenas um atestado médico, posterior à data da cessação, que recomenda afastamento do trabalho até a melhora do caso, em razão das moléstias ortopédicas (evento 03, PET10), o qual não tem o condão de comprovar a permanência de seu estado incapacitante. Acresce que o perito, indagado se a incapacidade da parte autora remonta à data do cancelamento do benefício, respondeu que "Não se aplica. A doença geradora do referido benefício era outra".

Assim, tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral apenas a partir da data fixada pelo perito judicial, o benefício é devido desde então.

A parte autora não deve ser compelida a devolver os valores percebidos de boa-fé, em decorrência de antecipação de tutela.

Nesse sentido, o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal, proferido posteriormente ao julgamento do REsp 1416294/RS pelo STJ:

Tratando-se de competência de ordem constitucional, havendo divergência entre a orientação das duas Cortes Superiores, os precedentes do Supremo Tribunal Federal, interprete último da Constituição, sobrepõem-se ao que decide o Superior Tribunal de Justiça como referencial de interpretação do direito.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2017, na seqüência 1097, disponibilizada no DE de 02/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.