PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO. CONCESSÃO. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5016299-32....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade conhecer em parte da apelação do INSS para, na parte conhecida, negar-lhe provimento, negar provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que a autora pretende a concessão do benefício de auxílio-reclusão, em virtude do encarceramento de Luiz Antonio Barbosa, em 19/05/2014.

Sentenciando, o MM. Juiz assim decidiu:

Irresignado, o INSS interpôs apelação requerendo a reforma da sentença a fim do pedido ser julgado improcedente. Sustenta que o salário de contribuição do instituidor no mês anterior ao cárcere foi superior àquele imposto legalmente. Alternativamente postula que os juros de mora e correção monetária sejam estipulados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inicialmente deixo de conhecer da apelação do INSS quanto dos pedidos de aplicação da Lei nº 11.960/2009 referente à correção monetária e aos juros de mora, porquanto sua pretensão já foi atendida pelo juízo de origem, razão pela qual não lhe assiste interesse recursal.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Considero interposta a remessa necessária, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada, por isso, a incidência do § 2º do art. 475 do CPC/1973, vigente na data da prolação da sentença.

O auxílio-reclusão é devido, nos termos do art. 80 da Lei nº 8.213/1991, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou de abono de permanência em serviço.

Ainda, a respeito do benefício, assim dispôs o art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 1998:

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, estatuiu:

Em 25/03/2009, ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da CF, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, nos seguintes termos:

A propósito da renda auferida pelo segurado preso, o limite de R$360,00, previsto originalmente no art. 13 da EC nº 20/98, foi atualizado de acordo com a seguinte legislação:

Em resumo, os requisitos materiais a serem considerados na concessão do auxílio-reclusão são os seguintes:

Quanto ao instituidor do benefício: estar preso, revestir a qualidade de segurado, e (se for o caso) não auferir remuneração da empresa em que trabalhava, nem estar em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço, e ter renda bruta mensal igual ou inferior ao limite estabelecido no art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, devidamente atualizada;

Quanto ao(s) postulante(s) do benefício: revestir(em) a qualidade de dependente(s) do segurado preso.

Nada impede, todavia, que o segurado desempregado receba o benefício, em período de graça, situação que encontra amparo no art. 116, §1º, do regulamento da Previdência Social. Nesse caso, torna-se irrelevante o teto previsto no mesmo artigo, ante a própria inexistência de renda. Vejamos o seguinte precedente:

Saliento que o auxílio-reclusão é devido nas mesmas condições da pensão por morte. Isso significa que, naquilo em que aplicáveis, as disposições que regem esta última (arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213, de 1991) estendem-se ao auxílio-reclusão.

Portanto, sob a égide da redação original do art. 74 da Lei nº 8.213, de 1991, a data de início do auxílio-reclusão deverá recair na data da prisão do segurado. Já sob a égide da nova redação dada ao referido dispositivo pela Medida Provisória nº 1.596-14/97, convertida na Lei nº 9.528, de 1997, a data de início do benefício deverá recair na data da prisão, caso ele seja requerido até 30 (trinta) dias após esse evento; caso ele seja requerido após esse trintídio, porém, o benefício só será devido a partir da data do respectivo requerimento. Entretanto, caso haja dependentes absolutamente incapazes, o benefício será sempre devido desde a data da prisão, pois trata-se de prazo prescricional, que não flui em desfavor de pessoas absolutamente incapazes.

Vale referir ainda que o auxílio-reclusão somente deve ser mantido enquanto o segurado estiver preso. Portanto, o termo final do benefício será sempre a data em que o segurado for posto em liberdade, quer isto ocorra no curso da ação, quer isto ocorra posteriormente.

A reclusão do segurado ocorreu em 17/04/2014, conforme certidão de recolhimento prisional emitida pela Secretaria de Administração de Penitenciária de Bauru (e. 1, OUT27).

De acordo com os dados constantes no CNIS (e. 10, OUT1) e na CTPS (e. 1, OUT23), o instituidor, Edson Rita Lemes, manteve vínculo empregatício até a data de sua prisão (17/04/2014), restando comprovada a sua filiação à Previdência Social.

Quanto ao critério financeiro, conforme se depreende do CNIS, o último salário de contribuição recebido pelo instituidor foi no valor de R$ 743,10. Ademais, conforme a CTPS do autor (e. 1, OUT23), sua remuneração mensal era de R$ 820,60.

Ademais, em relação aos valores percebidos pelo instituidor nos meses anteriores ao seu recolhimento, conforme conta no CNIS (e. 10, OUT1), tais valores são superiores ao limite imposto legalmente.

Entretanto, conforme jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça deve ser admitida a flexibilização do critério econômico para a concessão do auxílio-reclusão quando, caso concreto, revela-se a necessidade de proteção social em decorrência de sua hipossuficiência, ainda que, o salário do instituidor seja superior ao limite fixado por lei.

Nestes termos, considerando que a família do segurado é composta por sua esposa e seis filhos menores, totalizando sete dependentes, revela-se a necessidade de flexibilização do critério econômico, a fim de que o benefício possa cumprir seu papel social, amparando aqueles que necessitam.

Resta presumida a dependência dos autores Suzana de Almeida Lemes, Suzelaine Rita Lemes, Suelen de Almeida Lemes, Willian de Aleida Lemes, Wellington de Almeida Lemes e Weslen de Almeida Lemes, visto que são filhos do autor, todos menores impúberes na data da reclusão, conforme as certidões de nascimento juntadas aos autos (e. 1, OUT13 a OUT18).

Resta também presumida a dependência da autora Ruti Lurdes de Almeida, vez que se trata de sua esposa, conforme a certidão de casamento juntada aos autos (e. 1, OUT19).

Portanto, restando comprovadas a qualidade de segurado do instituidor e a dependência econômica da parte autora em relação ao mesmo, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do benefício de auxílio-reclusão desde a data da prisão do instituidor, em 17/04/2014, até a data do livramento do apenado.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

No entanto, restam mantidos conforme fixados pela sentença, à falta de apelo da parte autora quanto ao ponto.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 165.805.511-7), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Resta mantida a sentença quanto à concessão do benefício de auxílio-reclusão desde a data da prisão do instituidor, até a data do livramento do apenado.

No tocante à correção monetária e aos juros de mora, estes foram corretamente definidos pelo magistrado a quo.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS para, na parte conhecida, negar-lhe provimento, negar provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2016, na seqüência 441, disponibilizada no DE de 22/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS PARA, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.