EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. TRF4. 5002161-38.2013.4.04.7001...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como manter o deferimento da tutela antecipada, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ARTUR GUSTAVO MACHADO NOBRE, CARINA MACHADO NOBRE, GUILHERME DA SILVA NOBRE e JACIMARA MACHADO NOBRE ajuizaram a presente ação ordinária contra o INSS, em 18/02/2013, objetivando a concessão de auxílio-reclusão, a contar da data do encarceramento de seu genitor (12/03/2007) até a data do respectivo óbito (03/07/2011), bem como a conversão deste benefício em pensão por morte.

Sentenciando, em 05/08/2014, o MM Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento do auxílio-reclusão aos autores, no período de 12/03/2007 a 02/07/2011; à concessão do benefício de pensão por morte aos autores, a contar da data do óbito até completarem 21 anos de vida, bem como pagar aos autores das parcelas devidas, acrescidas de correção monetária desde as datas em que deveriam ter sido pagas até a efetiva liquidação, adotando-se para tanto o INPC, além de juros de mora de 6% ao mês, a contar da citação, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ). Foi deferido o pedido de antecipação da tutela.

Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença para a improcedência do pedido. Em suas razões, alega que não restou comprovada a qualidade de segurado do recluso à época do recolhimento à prisão, motivo pelo qual não é devido o benefício postulado, além de referir que a autora Jacimara Machado Nobre não faz jus ao auxílio-reclusão, pois transcorridos mais de 30 (trinta) dias entre a data em que completou 16 anos de idade e o requerimento do benefício, nos termos do art. 74, II, da Lei nº 8.213/91. Sustenta, ainda, a necessidade de revogação da tutela antecipada outorgada, aplicabilidade da Lei nº 11.960/2009 a título de juros de mora e correção monetária, além de postular o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo INSS em razão do cumprimento da decisão provisória, na eventual hipótese de reforma da decisão a quo.

Vieram os autos a este Tribunal, também por força da remessa oficial.

O Ministério Público Federal ofertou Parecer, opinando pelo parcial provimento da apelação do INSS e da remessa oficial.

É o relatório.

É cediço que o benefício de auxílio-reclusão independe de carência, a teor do que prescreve o art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

(...)

Quanto aos demais requisitos, cumpre seja observado o disposto no art. 80 da referida Lei de Benefícios:

Assim, além do efetivo recolhimento à prisão, exige-se a comprovação da condição de dependente de quem objetiva o benefício, bem como a demonstração da qualidade de segurado do segregado.

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 20, de 15-12-1998, contudo, a concessão da referida benesse restou limitada às famílias de baixa renda, nos seguintes termos:

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, estatuiu:

Entretanto, vinha este órgão fracionário entendendo que o limite a que se refere a EC n.º 20/98 deve guardar relação com a renda do grupo familiar beneficiário, e não com o último salário-de-contribuição do segurado, tendo o Decreto n.º 3.048/99, e as seguintes atualizações, extrapolado a sua função regulamentadora.

Todavia, em 25/03/2009, ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE 587.365 e RE 486.413 que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, nos seguintes termos:

Com relação ao valor da renda do segurado, de acordo com o estabelecido no art. 13 da Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/1998, este foi atualizado pela tabela inserta no art. 291 da Instrução Normativa n.º 20/INSS/PRES de 11/10/2007, in verbis:

Da mesma forma (a) de 01/02/2009 o valor foi atualizado para R$ 752,12 (setecentos e cinquenta e dois reais e doze centavos), conforme Portaria Interministerial MPS/MF n.º 48, de 12/02/2009; (b) a partir de 01/01/2010 o valor foi atualizado para R$ 798,30 (setecentos e noventa e oito de trinta centavos), nos termos da Portaria n.º 350, de 30/12/2009; (c) a contar de 29/06/2010 o valor foi atualizado para R$ 810,18 (oitocentos e dez reais e dezoito centavos), de acordo com a Portaria Ministerial n.º 333, de 29/06/2010; (d) a partir de 01/01/2011 o valor foi atualizado para R$862,11(oitocentos e sessenta e dois reais e onze centavos), nos termos da Portaria n.º 568, de 31/12/2010; (e) a contar de 15/7/2011 R$ 862,60 - Portaria nº 407, de 14/7/2011; e (f) a partir de 1º/1/2012 R$ 915,05 - Portaria nº 02, de 6/1/2012.

Em resumo, a concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso; e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão.

E o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei nº 8.213/91 é assemelhado ao prescricional, de modo que deve receber o mesmo tratamento. Nesse sentido os seguintes precedentes:

Na linha dos precedentes acima transcritos, como o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91 é assemelhado à prescrição, ele não se aplica ao menor absolutamente incapaz. E não pode se pretender que a regra prevista no referido dispositivo, que deixou incidir porque o dependente era absolutamente incapaz na data do óbito, venha a ser aplicada assim que ele complete 16 anos de idade. Admitir isso implicaria, por vias transversas, reconhecer prescrição em detrimento do absolutamente incapaz. Com efeito, afirmar que a pensão será devida somente a partir da DER se o dependente absolutamente incapaz não formular o requerimento no prazo de trinta dias após completar 16 anos significa o mesmo que dizer que as parcelas em tese devidas enquanto tinha menos de 16 anos prescrevem.

Assim, inaplicável o inciso II do artigo 74 a partir da data em que a parte autora completou 16 anos de idade. A questão deve ser solucionada pelas regras atinentes à prescrição, cujo prazo, este sim, passa a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que o dependente era absolutamente incapaz, a partir da data em que ele completa 16 anos de idade.

Por fim, registre-se, não se pode afirmar que a regra prevista no artigo 76, caput, da Lei 8.213/91 (A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação) autorize o recebimento integral da pensão desde a data do óbito e até a DER pelo incapaz, momento a partir do qual o benefício seria partilhado com o credor capaz. Formulado o requerimento em conjunto, tanto a habilitação do incapaz quanto a do capaz foram promovidas tardiamente e, obviamente, ao mesmo tempo. A condição de incapaz apenas autoriza, para este, por força de sua condição, a retroação da DIB ao óbito e bem assim o pagamento do que lhe toca desde então; não o recebimento daquilo que ao capaz é negado em razão da incidência de instituto assemelhado à prescrição.

Vê-se, pois, que a presença do incapaz apenas implica a retroação da DIB à data do óbito, inclusive para o capaz, porque um benefício não pode ter mais de uma data de início. Os efeitos financeiros, todavia, são diversos. O capaz somente recebe valores a partir da DER. O incapaz recebe valores a partir da data do óbito, mas não tem direito de receber até a DER os valores que ao capaz em tese seriam devidos, uma vez que formulado requerimento em conjunto não há habilitação pretérita e habilitação posterior. O afastamento da regra restritiva assegura ao incapaz apenas o recebimento do que sempre lhe foi devido; não o que poderia o capaz ter recebido mas deixou de receber porque exerceu seu direito tardiamente.

A sentença, da lavra do Juiz Federal Oscar Alberto Mezzaroba Tomazoni, apreciou com profundidade a questão de fundo, merecendo transcrição parcial (evento 89 SENTENÇA 1):

Entretanto, com relação à parte autora Jacimara Machado Nobre, que completou 16 anos de idade em 13/01/2011, já que nascida em 13/01/1995 (evento 1 - CERTNASC9), esta já possuía a condição de relativamente capaz na data do óbito do genitor (03/07/2011), fazendo jus ao benefício de pensão por morte somente a partir da data do requerimento administrativo (14/12/2012), na forma do art. 74, II da LB.

Por conseguinte, infere-se o seguinte quadro na hipótese em comento:

a) os demandantes fazem jus ao benefício de auxílio-reclusão no período do encarceramento do genitor (12/03/2007) até a véspera de seu respectivo óbito (02/07/2011),

b) os demandantes Artur Gustavo Machado Nobre, Carina Machado Nobre e Guilherme da Silva Nobre, a contar da data do falecimento do seu pai (03/07/2011), e a parte autora Jacimara Machado Nobre somente a partir da DER (14/12/2012), possuem direito ao benefício de pensão por morte, observado o termo final fixado no inciso I do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, quando completarem 21 (vinte e um) anos de vida, reprisando-se que os incapazes não possuem direito sobre a porção que o relativamente capaz deixou de receber porque exerceu seu direito tardiamente.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

É de ser mantida a antecipação da tutela, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, em razão do caráter alimentar do benefício.

Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como manter o deferimento da tutela antecipada, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 441, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, BEM COMO MANTER O DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA.