EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. REGISTRO DO DESEMPREGO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. DESNECES...

1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão, que, no caso, era a Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97.

2. O Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu que, para fins de concessão de auxílio-reclusão, o valor da renda do preso é que deve ser utilizada como parâmetro.

3. Se à época do recolhimento à prisão o segurado estava desempregado, mantendo a condição de segurado perante a Previdência Social, nos termos do artigo 15, inciso II e §2º, da Lei n. 8.213/91, e não possuía renda, aplicável o parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3.048/99.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e adequar os critérios de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ALISSON VINÍCIUS LIMA e ISMAEL LIMA, representados pela genitora TAMARA DA SILVA, ajuizaram ação ordinária contra o INSS, em 02 de setembro de 2013, com pedido de antecipação de tutela, objetivando a concessão de auxílio-reclusão desde a data do recolhimento de seu pai à prisão, em 27-05-2013.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (fls. 59-60).

Sentenciando, o juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a pagar o benefício de auxílio-reclusão em favor dos autores, em todo o período que durar a reclusão, pagando as prestações atrasadas desde 27-05-2013, corrigidas monetariamente pelo INPC a acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, até 30-06-2009. A contar de 01-07-2009, determinou a incidência da Lei n. 11.960/2009. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento de custas processuais por metade, bem como dos honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas (Súmula 111 do STJ). Deferiu, por fim, a tutela antecipada.

O INSS apela sustentando que o apenado não possuía a condição de segurado ao tempo da prisão, devendo ser julgada improcedente a demanda e cassada a antecipação de tutela deferida.

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso de apelação e da remessa oficial.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

As condições para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-reclusão são similares às estabelecidas para a pensão por morte, regendo-se pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão, cujos direitos estão dispostos na Lei 8213/91, in verbis:

Dessa forma, a concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso; e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado.

No presente caso, o benefício foi indeferido administrativamente ao argumento de que Jardel Lima teria perdido sua condição de segurado junto ao RGPS (fls. 46-47).

A esse respeito, consigno que tendo o apenado mantido vínculo empregatício com a empresa Fischer S.A. - Agroindústria até 02-2012, consoante demonstram os extratos do CNIS das fls. 33-34, manteve sua condição de segurado até 15-04-2014, porquanto albergado pelo período de graça previsto no artigo 15, inciso II, §1º e §2º, da Lei n. 8.213/91, nos seguintes termos:

Ressalte-se que a ausência de novos registros constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais ou na Carteira de Trabalho permite concluir que o recorrente passou à condição de desempregado, porque, assim como o recolhimento de contribuições gera a presunção de exercício de atividade laborativa, a ausência deste denota o inverso, fazendo jus, portanto, à prorrogação do período de graça prevista no art. 15, inc. II, §1º e § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Sobre o tema, este Tribunal já se manifestou no sentido de que a situação de desemprego, que autoriza a prorrogação do período de graça pode ser comprovada por qualquer meio idôneo, e não apenas pelo registro em órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 13 do Decreto nº 3.048/99), pois, no âmbito judicial, o sistema de tarifação legal de provas não se sobrepõe ao livre convencimento motivado do juiz.

Portanto, à época do recolhimento de Jardel Lima à prisão, em 27-05-2013, estava mantida sua condição de segurado perante a Previdência Social.

Resta analisar, ainda, se a renda mensal do segurado, nessa data, era inferior ao limite estipulado pela legislação que rege a matéria, a possibilitar a concessão do amparo à parte autora.

O último salário-de-contribuição percebido pelo apenado foi de R$ 234,62, referente à competência de janeiro de 2012. Desse modo, na data de seu recolhimento à prisão, o segurado estava desempregado e não possuía renda, razão pela qual resta preenchido o requisito concernente ao limite de renda, sobretudo porque o parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3048/99 assim dispõe:

Dessa forma, restando preenchidos os requisitos legais, fazem jus os autores ao benefício de auxílio-reclusão postulado, merecendo manutenção a sentença proferida.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula n. 111 do STJ, merecendo parcial provimento a remessa oficial neste ponto.

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).

Confirmado o direito ao benefício de auxílio-reclusão, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida integralmente. Adequados os critérios de correção monetária.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e adequar os critérios de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 863, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.