EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS. PRISÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. BAIXA RENDA DO INSTITUIDOR. SEGURADO DESEMPREGA...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS. PRISÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. BAIXA RENDA DO INSTITUIDOR. SEGURADO DESEMPREGADO. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

1. O auxílio-reclusão é benefício previdenciário que socorre não ao segurado, mas aos seus dependentes, tendo por requisitos para a sua concessão: recolhimento de segurado a estabelecimento prisional; qualidade de segurado na data da prisão; não percepção, pelo segurado, de remuneração empregatícia ou de benefícios de auxílio-doença, aposentadoria ou abono permanência; baixa renda do instituidor (artigo 13 da EC 20/98); e condição legal de dependente do requerente.

2. A dependência econômica do cônjuge, companheiro(a) e filho menor de 21 anos ou inválido é presumida, conforme o art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91.

3. A controvérsia, in casu, cinge-se à renda percebida pelo instituidor do benefício ao tempo da prisão, cujo limite é fixado pelo art. 13 da EC 20/1998 e regulado por portarias anuais editadas pelos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social.

4. Não há óbice na concessão de auxílio-reclusão a dependente de segurado desempregado se, na data do efetivo recolhimento à prisão, ainda mantinha a qualidade de segurado, sendo irrelevante o fato de o último salário de contribuição ser superior ao teto previsto no artigo 116 do Decreto 3.048/99.

5. Sob a égide da Lei 9.528/97, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 8.213/91, a data de início do benefício deverá recair na data da prisão, se o benefício for requerido até 30 dias após o encarceramento. Caso o pedido seja formulado após transcorridos 30 dias da prisão, o termo inicial será na data do requerimento administrativo. Para os dependentes absolutamente incapazes (artigo 79 c/c 103, ambos da Lei 8.213/91), bem como para benefícios requeridos até a data de 11/12/1997 (data de publicação da Lei nº 9.528/97), a DIB será sempre a data do recolhimento à prisão.

6. O art. 116, § 5º, do Decreto n. 3.048/99 menciona ser devido o auxílio-reclusão apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto. Porém, esta Corte tem entendido que o que importa, para autorizar a cessação do auxílio-reclusão, não é o regime de cumprimento da pena a que está submetido o segurado, mas sim a possibilidade de ele exercer atividade remunerada fora do sistema prisional, o que ocorre não apenas quando é posto em liberdade, mas também quando a execução da pena for realizada em regime prisional aberto ou o segurado estiver em liberdade condicional.

7. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

8. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada pelos menores Bruno e Bernando Schnadelbach dos Santos, representados nos autos pela mãe, Alexandra do Couto Schnadelbach, em face do INSS, com o intuito de obter o benefício de auxílio-reclusão, em virtude da prisão do pai, Fabiano Reis dos Santos , em 24/07/2010, assim como indenização por danos morais no montante de 54 salários mínimos.

Sentenciando, o magistrado a quo afastou a indenização por danos morais e julgou parcialmente procedente a demanda, para conceder o auxílio-reclusão apenas ao autor Bruno, no período de 24/07/2010 a 29/06/2011, visto que Bernardo ainda não era nascido à época e que, quando da nova prisão, em 04/2013, o último salário de contribuição do instituidor do benefício superava o limite legal. A autarquia foi onerada com o pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo IGP-DI até 03/2006 e, posteriormente, pelo INPC, acrescidas de juros de mora de 0,5% ao mês. Ante a sucumbência recíproca, em igual proporção para ambas as partes, o R. Juízo deixou de arbitrar honorários, compensados entre si, determinando a divisão das custas processuais em partes iguais; sendo suspenso o pagamento em relação à parte autora em virtude da concessão de assistência judiciária gratuita e estando a autarquia isenta das custas processuais (evento 58).

Os autores apelaram, sustentando que o instituidor do benefício esteve em prisão domiciliar de 06/2011 a 04/2013 não em razão de progressão de regime, mas por falta de vagas no sistema prisional, motivo pela qual fazem jus ao benefício também neste período. Requerem a reforma da sentença, para que reconhecido o direito ao auxílio-reclusão no período da prisão domiciliar e a partir de 23/04/2013, quando o genitor foi novamente recolhido a estabelecimento prisional. Pedem o arbitramento de honorários de sucumbência, afastando eventual compensação (evento 66).

O magistrado a quo corrigiu erro material de ofício no que tange aos honorários sucumbenciais, determinando que o INSS arcará com honorários advocatícios proporcionais à sucumbência em favor da parte adversa, nos termos do art. 85, § 5º, do CPC/2015, cujo percentual será definido quando da liquidação do julgado. Condenou, ainda, a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, na parte em que foi sucumbente, no percentual de 10% do valor atualizado da causa. As custas processuais restaram divididas igualmente entre as partes, sendo o INSS isento. Referiu que a exigibilidade em relação à parte autora ficava suspensa, devido à concessão de assistência judiciária gratuita (evento 69).

Os requerentes ratificaram os termos da apelação interposta (evento 79).

O Ministério Público opinou pelo provimento da apelação dos autores (evento 4, TRF4).

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Inicialmente, importa referir que a apelação da parte autora deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (demanda de interesse de menor), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da baixa renda do instituidor do benefício ao tempo das duas prisões.

O auxílio-reclusão é devido, conforme o art. 80 da Lei nº 8.213/1991, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Tal qual a pensão por morte, o auxílio-reclusão é benefício previdenciário que socorre não ao segurado, mas aos seus dependentes; e somente esses possuem legitimidade para requerê-lo. Daí a aplicação subsidiária das disposições normativas que tratam da pensão por morte ao auxílio-reclusão em tudo o que for compatível com a legislação específica do tema (Resp 760767, DJ 24/10/2005, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma). Logo, as disposições que regem a pensão por morte (arts. 74 a 79 da Lei 8.213/91) são aplicáveis ao auxílio-reclusão.

O auxílio-reclusão independe de carência (art. 26, I, da Lei 8.213/91) e tem por requisitos:

- quanto ao instituidor do benefício: estar preso; deter qualidade de segurado e não estar auferindo remuneração da empresa para a qual trabalhava, nem estar em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço; ter salário-de-contribuição inferior ao limite previsto no art. 13 da EC n. 20/1998, devidamente atualizado.

- quanto ao requerente: comprovar qualidade de dependente do segurado preso.

Sobre a qualidade de segurado, o art. 15 da Lei 8.213/01 estabelece que:

Para os segurados especiais, é necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Nestes casos, a atividade rural deve ser demonstrada mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e da Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

No que concerne à renda do segurado recluso, o art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, trouxe as seguintes disposições:

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, determinou que:

Quanto ao requisito baixa renda, a partir do julgamento do RE n. 587.365/SC pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da sistemática da repercussão geral, restou consolidado o entendimento de que é a renda do segurado preso que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício, e não a de seus dependentes.

O limite de renda, previsto originalmente no art. 13 da EC nº 20/98, vem sendo atualizado de acordo com a seguinte legislação:

De outro lado, a questão relativa ao limite da renda na época do recolhimento à prisão resta superada caso o segurado esteja no período de graça, conforme disposto no parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3.048/99:

Por fim, no que tange à dependência econômica, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

Os autores, Bruno e Bernardo Schnadelbach dos Santos, requerem a concessão de auxílio-reclusão em decorrência da prisão do genitor, Fabiano Reis dos Santos, em 24/07/2010 e em 23/04/2013. O requerimento administrativo, formulado em 15/08/2013, foi indeferido sob o argumento de que o último salário de contribuição do segurado ultrapassava o limite legal (fls. 34). À época da primeira prisão, Bruno tinha cinco meses, visto que nascido em 07/02/2010 (evento 1, ProcAdm3, p. 6) e Bernardo ainda não era nascido - nascimento em 06/08/2012 (evento 1, ProcAdm3, p. 7). A presente ação foi ajuizada em 07/05/2014.

Não houve controvérsia sobre a qualidade de dependentes dos autores, filhos absolutamente incapazes do segurado: Bruno, com cinco meses ao tempo da primeira prisão, em 07/2010, e Bernardo, nascido entre uma reclusão e outra. Logo, há dependência econômica presumida, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91.

Importa analisar a manutenção da qualidade de segurado e a renda percebida pelo instituidor do benefício entre uma prisão e outra.

Certidão da Superintendência dos Serviços Penitenciários do Rio Grande do Sul informa que Fabiano Reis dos Santos foi recolhido em 24/07/2010 a estabelecimento prisional EM regime semi-aberto, situação que perdurou até 29/06/2011, quando progrediu para o regime aberto e passou à prisão domiciliar. Em 23/04/2013, foi novamente preso, em regime fechado (evento 45, anexo2).

Informações constantes do CNIS apontam como último vínculo empregatício de Fabiano, antes da prisão de 24/07/2010, um contrato de trabalho com a empresa Borges Express Entregas Rápidas Ltda, no período de 15/06/2009 a 02/05/2010, percebendo remuneração mensal de R$ 511,30. Logo, quando recolhido a estabelecimento prisional, mantinha a qualidade de segurado. Conforme já referido, permaneceu recluso até 29/06/2011, quando passou ao regime aberto, em prisão domiciliar.

Entre 02/05/2012 e 30/07/2012 laborou para a empresa Pioneira Saneamento e Limpeza Urbana (último salário de contribuição de R$ 1.146,96), mantendo a qualidade de segurado quando da prisão seguinte, em 23/04/2013.

Resta analisar, portanto, o critério renda.

Quando das duas prisões em questão - em 24/07/2010 e em 23/04/2013 - observa-se que o instituidor do benefício não estava laborando, conforme informações do CNIS acima referidas.

Estando o segurado desempregado à época da prisão, mas mantendo a qualidade de segurado, desimporta o fato de que o último salário recebido corresponda a valor superior ao definido no art. 13 da EC 20/98. É o que se depreende do constante no parágrafo primeiro do artigo 116 do Decreto nº 3.048/99, verbis:

Tal questão se encontra pacificada nesta Corte, conforme os precedentes abaixo:

In casu, os últimos salários de contribuição anteriores às prisões em comento são irrelevantes, porquanto à época das reclusões o instituidor do benefício não estava laborando.

Logo, os autores fazem jus ao auxílio-reclusão.

Quanto ao termo inicial do benefício, importa referir que sob a égide da Lei 9.528/97, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 8.213/91, a data de início do benefício deverá recair na data da prisão, se o benefício for requerido até 30 dias após o encarceramento. Caso o pedido seja formulado após transcorridos 30 dias da prisão, o termo inicial será na data do requerimento administrativo.

Por outro lado, para os dependentes absolutamente incapazes (artigo 79 c/c 103, ambos da Lei 8.213/91), bem como para benefícios requeridos até 11/12/1997 (data de publicação da Lei nº 9.528/97), a DIB será sempre a data do recolhimento à prisão.

Vale referir que o auxílio-reclusão somente deve ser mantido enquanto o segurado estiver preso. Portanto, o termo final do benefício será sempre a data em que o segurado for posto em liberdade, quer isso ocorra no curso da ação, quer ocorra posteriormente.

Importa consignar que o art. 116, § 5º, do Decreto n. 3.048/99, menciona ser devido o auxílio-reclusão apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto.

Porém, esta Corte tem entendido que o que importa, para autorizar a cessação do auxílio-reclusão, não é o regime de cumprimento da pena a que está submetido o segurado, mas sim a possibilidade de ele exercer atividade remunerada fora do sistema prisional, o que ocorre não apenas quando é posto em liberdade, mas também quando a execução da pena for realizada em regime prisional aberto ou o segurado estiver em liberdade condicional. Nesse sentido: AC n. 0010666-04.2011.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 30-08-2013.

Assim, é de ser acolhido parcialmente o apelo da parte autora, para conceder o auxílio-reclusão:

a) ao autor Bruno, no período de 24/07/2010 (data Da prisão) até 29/06/2011 (quando o recluso passou ao regime aberto - prisão domiciliar); e

b) aos autores Bruno e Bernando a partir de 23/04/2013 (data da nova reclusão), enquanto perdurar a prisão do genitor sem o exercício de atividade remunerada externa.

Não há que se falar em prescrição, por tratar-se de autores absolutamente incapazes.

Ante a sucumbência recíproca, mantidos os ônus sucumbenciais nos termos em que fixados na sentença, restando a exigibilidade suspensa em relação à parte autora em virtude da concessão de assistência judiciária gratuita e sendo o INSS isento das custas processuais, uma vez que o feito tramitou na Justiça Federal, nos termos do art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Da implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Provida parcialmente a apelação da parte autora, para conceder o auxílio-reclusão ao autor Bruno no período de 24/07/2010 a 29/06/2011 e a ambos os autores a partir da reclusão seguinte do instituidor, em 23/04/2013, enquanto perdurar a prisão sem o desempenho de atividade remunerada externa. Determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 727, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.