PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. REQUISITO DA HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. TRF4....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial a portador de deficiência, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspendendo a exigibilidade do pagamento em face da concessão da AJG.

Da sentença apelou a parte autora requerendo a exclusão do cálculo da renda per capita da família, tanto do benefício previdenciário percebido pela irmã do ora recorrente quanto a verba de natureza salarial, em razão de ausência de previsão legal para irmãos prestar alimentos. Postula, outrossim, a exclusão da contabilização da renda do benefício de pensão por morte pago à genitora do recorrente. Sustentou, ainda, que o critério econômico não é absoluto, devendo ser levado em conta também o parâmetro social em que está inserida a família.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de benefício assistencial a portador de deficiência.

A Constituição Federal instituiu o benefício assistencial ao deficiente e ao idoso nos seguintes termos:

A Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, veio a regular a matéria, merecendo transcrição o caput e os parágrafos 1º a 3º do art. 20, in verbis:

A redação do art. 20 da LOAS, acima mencionado, foi alterada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011 e nº 12.470, de 31-08-2011, passando a apresentar o seguinte teor:

No tocante ao idoso, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 reduz-se para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, desta feita para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), idade esta que deve ser considerada a partir de 1º de janeiro de 2004, data de início da vigência do Estatuto, nos termos do seu art. 118.

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou aquela pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) do autor e de sua família.

Acerca dos critérios para aferição da pobreza, vinha justificando a consideração do § 3º do art. 20 da LOAS, nos seguintes termos:

Nesse sentido, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

Recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).

Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal por decisões monocráticas de vários de seus Ministros vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN, Rel. Ministro EROS GRAU).

Mais do que isso, recentemente (sessão de 18-04-13), no julgamento do RE 580963/PR, o Pretório Excelso, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, uma vez que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua sendo aplicado, mas não somente ele, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada.

Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

Por outro lado, não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").

Ressalto, outrossim, que cuidados que se fazem necessário com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou idade avançada, geram despesas com aquisição de medicamentos, alimentação especial, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, tais despesas podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família do demandante. Referido entendimento não afronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado na ADI 1.232-1, como demonstram as decisões monocráticas dos Ministros CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005), CELSO DE MELLO (Reclamações 3750/PR, decisão de 14-10-2005, e 3893/SP, decisão de 21-10-2005) e CARLOS BRITTO (RE 447370 - DJU de 02-08-2005).

Destaca-se, por fim, que eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social.

O autor, menor absolutamente incapaz, representado por sua genitora, requereu administrativamente o benefício assistencial em 15-10-2010, tendo sido indeferido pelo INSS, em razão da renda familiar per capita ser superior ou igual a ¼ do salário mínimo.

O autor, atualmente com 06 anos de idade (nascimento em 25-05-2009), é portador de deficiência "autismo e encefalopatia crônica com retardo mental grave", e faz acompanhamento médico diariamente - tratamento fisioterápico e respiratório diário - e está em regime de internação domiciliar desde 28/12/2014.

Assim, comprovada a incapacidade para o trabalho e para a vida independente da parte autora, passo ao exame do requisito do estado de miserabilidade.

Para aferição da deficiência, foi realizado auto de constatação (ev. 9) do qual se extrai que o autor reside com sua genitora, atualmente com 40 anos de idade, nascimento em 10-06-1976 (do lar), uma irmã solteira, atualmente com 19 anos de idade (nascimento em 22-02-1997) e a avó idosa, atualmente com 70 anos de idade (nascimento em 01-07-1946). Em relação a renda do núcleo familiar assim constou:

Como se vê, a mãe, curadora, recebe pensão por morte junto com a filha, atualmente com 19 anos (aproximadamente R$1.160,00), mais um aluguel de Cascavel (R$750,00) e um salário-mínimo pago pelo estágio da filha (R$788,00) que já dura 1 ano. Somando-se as rendas, obtém-se R$ 2.698,00.

Quanto às despesas, verifica-se que a família tem os seguintes gastos extraordinários para a manutenação do menor: medicamentos (R$300,00), fraldas (R$180,00), Unimed (R$200,00, o valor mensal de R$140,00 mais as co-participações) o que, somados, obtém-se R$620,00. Assim, subtraindo-se das rendas auferidas as despesas extraordinárias de manutençaõ do menor, obtém-se R$2.078,00 que divididos em 3 pessoas, resulta na renda per capita R$692,66. Tal parâmetro está acima da quarta parte do salário-mínimo (R$197,00), bem como da metade (R$394,00).

Anoto, primeiramente, que para fins de cálculo da renda mensal familiar, não pode ser computado o valor de um salário mínimo, decorrente de benefício previdenciário recebido por idoso, com mais de 65 anos, considerado necessário a sua sobrevivência digna.

Preceitua o art. 34 da Lei n°10.741/2003, que:

Em que pese o parágrafo único do art. 34 faça referência somente aos benefícios assistenciais, ele vem sendo flexibilizado pela jurisprudência, aplicando-se, por analogia, também aos casos em que o grupo familiar é composto por idosos com renda de um salário mínimo proveniente de benefícios de outra natureza.

Transcrevo, por oportuno, trecho da decisão da lavra do Desembargador Federal Celso Kipper, no julgamento da APELRE Nº 5000629-76.2011.404.7202, 6a. Turma, por unanimidade, julgado em 28-03-12:

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, por decisões monocráticas de vários de seus Ministros, vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN, Rel. Ministro EROS GRAU).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 580963/PR (sessão de 18-04-13), por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, eis que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva, ou seja, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua valendo, mas não apenas ele, admitindo, extensivamente, em razão da omissão declarada, a exclusão de benefícios previdenciários de valor mínimo.

Frise-se, ainda, que a partir da vigência da Lei 12.435, de 06.07.2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93, para efeito de concessão do benefício assistencial, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Diante do contexto acima, desconsiderado o benefício, de valor mínimo, percebido pela avó, idosa, entendo que deve ser considerado somente os 3 componentes do núcleo - a mãe, irmã e o autor. Somando-se as rendas, obtém-se R$ 2.698,00, que supera o limite objetivo de renda per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo, ainda inscrito no art. 20, §3º da Lei 8742/93.

Conclui-se, portanto, que a família apresenta bom nível sócio-econômico, convive em ambiente harmônico, respeitoso e com maturidade emocional, apesar das dificuldades com o estado de saúde do menor, mas que faz acompanhamento médico diariamente e está em regime de internação domiciliar, desde 28/12/2014 (home care).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 419, disponibilizada no DE de 16/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.