BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. INOCORRÊNCIA. TRF4. 5012396-...

3. No caso em tela, os elementos trazidos aos autos não permitem enquadrar o autor no conceito de pessoa com deficiência, razão pela qual não faz jus ao benefício assistencial. Improcedência mantida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que o menor Jason Alves, representado nos autos pelo genitor, Jorge Alves, requer o benefício assistencial por ter deficiência em razão de epilepsia e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.

O magistrado de origem, da Justiça Federal do Paraná, proferiu sentença em 25/09/2015, julgando improcedente a demanda (evento 55).

O autor apelou, alegando cerceamento de defesa, uma vez que não foi oportunizada a manifestação sobre o laudo médico pericial. Sustenta que necessita de cuidados especiais e que usa medicamentos contínuos, cuja aquisição compromete a renda familiar. Requer a reabertura da instrução processual, com a realização de audiência de instrução e julgamento (evento 64).

Nesta Corte, foi proferido acórdão, anulando a sentença e determinando a remessa dos autos à origem, para que oportunizada a manifestação do autor sobre o laudo médico pericial e reaberta a instrução processual (evento 9, TRF4).

O laudo médico pericial foi complementado (evento 92) e houve audiência, com a oitiva do autor, do genitor e de duas testemunhas (evento 115).

Nova sentença foi proferida em 04/07/2017, julgando improcedente a demanda, ante a não comprovação dos impedimentos de longo prazo. A parte autora foi condenada ao pagamento de custas processuais, de honorários periciais e de honorários advocatícios nos percentuais mínimos estabelecidos no § 3º c/c §§ 2º e 4º, do art. 85, do CPC, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 124).

O requerente apelou, aduzindo que tem grave deficiência, que o impede de desempenhar atividades do cotidiano e restringe a participação social, razão pela qual faz jus ao benefício assistencial pleiteado (evento 133).

O Ministério Público reiterou o parecer emitido anteriormente (evento 5, TRF4), no sentido de que não houve o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício (evento 26).

Com contrarrazões (evento 136), os autos vieram a esta Corte para julgamento.

Trata-se de apelação da parte autora.

O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

A controvérsia recursal envolve a comprovação da deficiência do autor.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

A parte autora, nascida em 31/12/1999 (evento 1, RG7), aos oito anos de idade requereu pela primeira vez o benefício assistencial em 07/08/2008, pedido que foi indeferido sob o argumento de que houve parecer contrário da perícia médica (evento 1, InfBen5). Outro requerimento foi protocolado em 01/04/2010, negado diante da renda familiar superior ao limite legal (evento 21, InfBen7). A presente ação foi ajuizada em 24/09/2014.

Exame pericial realizado em 27/08/2015 pelo médico Edson Keity Otta indicou que o autor, Jason, então com 15 anos, era portador de epilepsia (CID G40) desde um ano de idade, patologia que não limitava suas atividades escolares e de inserção social, não gerando incapacidade (evento 48, Laudo1).

Em complementação ao laudo, o expert referiu que o autor não apresentava epilepsia refratária ao tratamento, tendo em vista que a última crise ocorrera há um ano e que estava há dois anos utilizando os mesmos medicamentos, em baixa dosagem. Reiterou a inexistência de incapacidade (evento 92, Laudo1).

Em 24/01/2017, foi realizada audiência, em que ouvido o autor, o pai e duas testemunhas. Transcrevo excerto da sentença, em que referidos os depoimentos prestados (evento 124, Sent1):

Os elementos trazidos aos autos não permitem enquadrar o autor no conceito de pessoa com deficiência, razão pela qual não merece reparos a sentença de improcedência.

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC) e que foram apresentadas contrarrazões, aplica-se a majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

Assim, deve ser majorada a verba honorária, fixada na sentença nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC, para 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Custas a cargo da parte vencida. Exigibilidade suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

Negado provimento ao apelo do autor e majorada a verba honorária, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 183, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.