EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONVERSÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CABIMENTO. INCAPACIDADE. CONTINUIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 5002755-2...

1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

2. É de ser reconhecido que, quando do requerimento do benefício assistencial, em 27/11/2008, a parte autora fazia jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, eis que incapacitada definitivamente para o trabalho, estado presente a qualidade de segurada e carência necessárias para o benefício requerido.

3. Conforme atesta a perícia, a segurada necessita do acompanhamento permanente de terceiros para auxiliá-la nas tarefas do cotidiano, o que demonstra que faz jus ao acréscimo de 25%, conforme a previsão do art. 45, Lei 8.213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício assistencial, com conversão em aposentadoria por invalidez, tendo em vista que a parte autora não comprovou a manutenção da incapacidade de forma contínua entre a cessação do auxílio-doença em 1998 e a concessão do benefício assistencial, em 2008. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários periciais e de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000, suspenso em razão da assistência judiciária gratuita.

A parte autora, em suas razões de apelação, sustenta que recebeu auxílio-doença entre 12/03/1998 e 30/08/1998, porém, que não tinha condições de retomar o labor quando cessado o benefício, permanecendo incapaz. Em 27/11/2008, requereu auxílio-doença, tendo sido deferido o benefício assistencial. Recebeu LOAS até maio de 2012, cessado em razão da obtenção de pensão por morte, em decorrência do óbito do marido. Aduz que foi concedido erroneamente o benefício assistencial em 2008, quando teria direito ao auxílio-doença, acumulável com a pensão por morte. Requer o restabelecimento do benefício assistencial, com a sua conversão em aposentadoria por invalidez, com DIB em 27/11/2008 e adicional de 25%, porquanto necessita de assistência permanente de terceiros. Sucessivamente, pugna pelo restabelecimento do benefício assistencial, com a conversão em auxílio-doença, com DER em 27/11/2008. Pleiteia o pagamento das prestações vencidas, incluindo o 13º salário, descontando-se as parcelas já recebidas a título de benefício assistencial entre 2008 e 2012.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação do da autora, uma vez que não logrou comprovar que esteve incapacitada de forma contínua entre 1998 e 2008 (evento 4, TRF4).

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

A Carta Magna instituiu o benefício assistencial ao portador de deficiência e ao idoso nos seguintes termos:

A Lei 8.742/1993 regulou a matéria em seu art. 20, conforme transcrição a seguir:

Com as mudanças introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, o referido art. 20 passou a ter a seguinte redação:

No que pertine aos idosos, especificamente, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 seria diminuída para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

Assim, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

a) condição de pessoa com deficiência - incapacidade para a vida independente e para o trabalho, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto na atual redação do dispositivo em comento; ou condição de pessoa idosa - idade superior a 65 anos (a partir de 1º de janeiro de 2004).

b) condição socioeconômica - ausência de meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Do conceito de família

O conceito de família, para fins de cálculo da renda per capita para concessão do benefício assistencial, modificou-se ao longo do tempo.

- Em sua redação original, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelecia que:

- Em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.720, que deu a seguinte redação àquele dispositivo, bem mais restritiva:

- Já o referido art. 16 da Lei de Benefícios dispunha que:

- Outra alteração, introduzida pela Lei 12.435/2011, estabeleceu novo conceito de família, in verbis:

Embora mais amplo, o conceito atual não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Meneghetti Pereira, que consigna que, para atender ao mandamento constitucional, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19. Disponível em: .

Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, tanto em sua redação original quanto após as modificações introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, estabelece que é considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idosa cuja família possua renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, conforme estampa a ementa pertinente:

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

A parte autora esteve em gozo de auxílio-doença entre 03/03/1998 e 30/08/1998 (evento 6). Em 27/11/2008, a requerente ingressou com pedido de benefício assistencial, deferido administrativamente (evento 1, ProcAdm6, p. 4) e cessado em 10/05/2012, quando passou a perceber pensão por morte, em decorrência do óbito do marido (evento 6). A presente ação foi ajuizada em 08/07/2015.

A requerente aduz que, quando cessado o auxílio-doença, em 1998, permaneceu incapaz. Assevera que à época em que requereu novamente o benefício, em 2008, teria direito ao auxílio-doença e não ao benefício assistencial deferido, o qual poderia ser acumulado com a pensão por morte, que passou a perceber a partir de 2012. Requer o restabelecimento do benefício assistencial, com a conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da DER do LOAS, em 27/11/2008, com adicional de 25%, porquanto incapacitada de forma total e permanente, necessitando de assistência contínua de terceiros. Sucessivamente, pleiteia o restabelecimento do benefício assistencial, com conversão em auxílio-doença desde 27/11/2008.

A controvérsia cinge-se a verificar se a parte autora permaneceu incapacitada de forma contínua entre a cessação do auxílio-doença, em 30/08/1998, e o deferimento do benefício assistencial, em 27/11/2008.

O laudo médico pericial, produzido em 04/09/2015, apontou que a autora, 61 anos, auxiliar de sala de corte (indústria), era portadora de transtorno depressivo recorrente - episódio atual grave e sem sintomas psicóticos (CID F332) e hipertensão essencial primária (CID I10), patologias que geravam incapacidade total e permanente de forma contínua desde agosto de 2008. O expert referiu que a doença e a incapacidade estavam presentes em 1998, e que "Houve períodos de melhora do quadro,contudo ainda apresenta sintomas que ocasionam limitações laborais, contudo não apresentava-se, inequivocamente,incapaz para o trabalho."

Entretanto, da própria perícia pode ser extraído que a segurada não chegou, efetivamente, a superar a doença que a acomete desde 1998. Isso denota-se quando o Perito responde que por ocasião da cessação do auxílio-doença a segurada não havia recuperado a condição laboral (resposta quesito VII da parte autora). Ainda, observa-se erro material na resposta ao quesito da parte autora nº VI, quando diz que "iniciou sua incapacidade, contínua, em agosto de 2008, até os dias atuais." Na verdade, a data seria agosto de 1998, eis que o Perito está respondendo indagação sobre incapacidade em 30/08/1998. Ademais, o Perito atesta, na conclusão, que o início da incapacidade data de janeiro de 1999, assim registrando:

Com base nestas informações e na apreciação dos atestados médicos e demais documentos juntados aos autos, é possível concluir que a incapacidade da autora permaneceu de forma contínua entre 1998 e 2008. Tanto assim que chegou a ser internada, no período compreendido entre 30/06/2004 e 19/08/2005, como prova o atestado juntado no evento 01 - ATESTMED11 - DOC. 13/13, o que bem demonstra a persistência da doença e incapacidade, o que é reforçado pelos atestados e receitas juntados no mesmo evento 01.

Logo, é de ser reconhecido que, quando do requerimento do benefício assistencial, em 27/11/2008, a parte autora fazia jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, eis que incapacitada definitivamente para o trabalho, estado presente a qualidade de segurada e carência necessária para o benefício requerido.

Ainda, conforme atesta a perícia (quesito V da parte autora), a segurada necessita do acompanhamento permanente de terceiros para auxiliá-la nas tarefas do cotidiano, o que aponta para que faz jus ao acréscimo de 25%, conforme a previsão do art. 45, Lei 8.213/91.

Portanto, é de ser reconhecido o direito da parte autora à conversão do benefício assistencial NB 5332832440, em aposentadoria por invalidez, desde a DER (27/11/2008), o qual deverá ser acrescido de 25%, na forma do art. 45, Lei 8.213/91, por necessitar do auxílio permanente de outra pessoa.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Custas no RS

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

Provida a apelação da parte autora para restabelecer o benefício assistencial NB 5332832440 e determinar sua conversão aposentadoria por invalidez, desde a DER (27/11/2008), a qual deverá ser acrescido de 25%, na forma do art. 45, Lei 8.213/91, por necessitar do auxílio permanente de outra pessoa. Determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 244, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.