Apelação Cível Nº 5026040-28.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: ERALDO CARVALHO DOS SANTOS
ADVOGADO: RUBIA CARMEN DE QUADROS BELTRAME
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
ERALDO CARVALHO DO SANTOS ajuizou ação ordinária para concessão de benefício assistencial de prestação continuada à pessoa portadora de deficiência (NB 87/701.734.168-7 - DER 05/06//2015 - evento 2; OUT8).
Realizada perícia médica (evento 2; PET57) e estudo socioeconômico (evento 2; LAUDO73).
O Ministério Público Estadual opinou pela improcedência da ação (evento 2; PET182).
Sobreveio, em 20/03/2018, sentença de improcedência, porque não demonstrada incapacidade, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 900,00, restando suspensa a exigibilidade, forte no art. 12 da Lei 1.060/50 (evento 2; SENT84).
Apelou o autor. Alegou, em suma, preencher os requisitos para concessão do amparo social. No que diz respeito à incapacidade (não reconhecido na perícia médica), esclarece ser portador de deficiência que o impede da prática dos atos da vida civil e também tem dificuldade para realização de ações mais simplórias do cotidiano, como os cuidados com higiene. (evento 2; PET37).
Sem contrarrazões.
Vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, assegurado pela Constituição Federal (art. 203, V) e regulamentado pelos arts. 20 e 38 da Lei nº 8.724/03 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS):
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 5º A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 7º Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.(Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 10 Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
O conceito de deficiência, saliente-se, está intimamente ligado ao impedimento efetivo para o exercício de atividade que proveja a própria subsistência.
Acerca do requisito socioeconômico, há que se considerar que o STF (RE 567985/MT) declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, relativizando o critério objetivo definido naquele dispositivo, devendo então, a insuficiência financeira das famílias, ser aferida individualmente, conforme as peculiaridades de cada caso.
Nesse sentido:
EMENTA: BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. PESSOA IDOSA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. IDOSO. EXCLUSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo. 2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. 3. [...] (TRF4, AC 0002657-43.2017.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017) (destaquei)
Caso concreto
No presente caso, a fim de aferir a presença da incapacidade, foi realizada perícia médica (evento 2; PET57), ocasião em que apurado que o autor, na data da perícia com 26 anos de idade, é portador de retardo mental leve, demonstrando aos exame mental fala simplista, pensamento árido, juízo crítico prejudicado e inteligência diminuída (CID 10; F79).
Constata-se, portanto, que está presente o requisito "impedimento de longo prazo".
Consta do laudo médico trecho extraído da obra "Tratado de Psiquiatria Forense", do médico psiquiatra forense Dr. Guido Arturo Palomba, que os portadores de retardo mental leve podem trabalhar em atividades práticas, embora em ritmo mais lento do que os indivíduos que desenvolveram plenamente a inteligência. Conclui que o autor pode realizar tarefas atinentes à função de agricultor, sob supervisão de terceiros.
No estudo social (evento 2; LAUDO73) há referência de que o autor, por conta de seus problemas mentais, não exerce nenhuma atividade remunerada, e que seu pai, Sr. David, relatou que para complementar a renda familiar, após aposentar-se continuou trabalhando como diarista e levava Eraldo junto, o qual sob seu comando lhe ajudava nos trabalhos braçais. Contudo, devido aos seus problemas de saúde, deixou de trabalhar e o filho permanece em casa pois não consegue autodeterminar-se. Adiante, a Assistente Social registra que o examinado necessita de acompanhamento sistemático dos seus familiares para a realização das atividades cotidianas e que o avaliado não apresenta dificuldades físicas de locomoção mas encontra dificuldade/barreiras para acessibilidade nos espaços públicos, devido a deficiência intelectual para autodeterminar-se. A habitação oferece risco à saúde do avaliado devido ser construída com madeiras de demolição, desprovida de infraestrutura necessária e com móveis e utensílios domésticos antigos em precário estado de conservação.
A família do autor é composta pelos pais e oito filhos. Residem na mesma casa cinco adultos: a genitora Nerci de Carvalho dos Santos, nascida 9/10/1953, o genitor, David Carvalho dos Santos, nascido em 30/6/1942, e os filhos: Silvana Carvalho dos Santos, nascida 4/12/1984; Joceli Carvalho dos Santos, nascida 12/6/1989 e Eraldo Carvalho dos Santos, nascido 6/7/1991. A filha Rosangela Carvalho dos Santos, nascido 30/5/1987, passou a viver em união estável e mudou-se para a casa do companheiro. Nenhum membro da família desempenha atividade profissional. O Sr. David Carvalho dos Santos, é trabalhador rural aposentado. A renda familiar mensal consiste em dois salários mínimos, oriunda do benefício da aposentadoria do genitor e do Benefício de Prestação Continuada-BPC da filha Silvana Carvalho dos Santos, que é deficiente mental (evento 2; LAUDPERI47 a 51).
Assim, reputo precipitado inferir que a deficiência do autor não seja impedimento para o trabalho, ainda que somente braçal. A partir das informações extraídas do estudo social, é possível verificar que o autor pode até ter laborado na agricultura, mas muito mais como um ajudante de seu genitor. Ficou claro nos autos que ele não possui entendimento mínimo para exercer sequer a atividade de agricultor, a menos que seja mediante a supervisão permanente de outra pessoa, tanto que atualmente está ocioso, já que seu pai não tem mais condições físicas para os 'bicos' que exercia na agricultura depois de aposentado. Nesse contexto, o autor não pode nem ser definido como um trabalhador rural.
Destarte, entendo como devido o benefício assistencial ao autor desde o requerimento administrativo (NB 87/701.734.168-7 - DER 05/06//2015 - evento 2; OUT8).
Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, uma vez que a ação foi ajuizada em 01/12/2016, e o requerimento administrativo foi formalizado em 05/06/2015 (evento 2; OUT8).
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários Advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Da implantação do benefício
A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).
Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo.
Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000804116v19 e do código CRC 0403279d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5026040-28.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: ERALDO CARVALHO DOS SANTOS
ADVOGADO: RUBIA CARMEN DE QUADROS BELTRAME
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
- O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20, da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor da Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso) e situação de risco social (ausência de meios para a parte autora, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).
- Verificada a ocorrência do processo de inconstitucionalização do §3º do art. 20, da Lei 8.742-93, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), o STF declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. (STF, RE 567.985-MT, Rel. do acórdão Min. Gilmar Mendes, Plenário, 18/4/13).
- As teses relativas ao percentual de juros e o índice de correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução, de modo a racionalizar o andamento do presente processo de conhecimento
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000804117v4 e do código CRC 858dd8f6.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5026040-28.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: ERALDO CARVALHO DOS SANTOS
ADVOGADO: RUBIA CARMEN DE QUADROS BELTRAME
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 946, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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