PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8. 742/93. PESSOA COM DEFICIÊNCIA INCAPACITANTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. RAZOABILIDADE. TRF4. 506920...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5069203-92.2017.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: NILSON DA ROCHA RIBEIRO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Nilson da Rocha Ribeiro em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando provimento judicial que lhe assegure o restabelecimento do benefício assistencial à pessoa com deficiência.

Realizada perícia médica (ev. 72), bem como avaliação social (ev. 84, OUT3).

Prolatada sentença de improcedência em 07.06.2017 (ev. 106), cujo dispositivo ficou assim redigido.

Pelo exposto, o pedido do autor. JULGO IMPROCEDENTE NILSO DA ROCHA RIBEIRO Em consequência, da presente ação, nos termos do artigo 487, inciso I, do RESOLVO O MÉRITO Código de Processo Civil.

Condeno a parte Autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios do patrono da parte contrária, os quais arbitro em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), com espeque no art. 85, § 8º, CPC, tendo em vista a complexidade do processo e o empenho demonstrado pelo causídico.

O autor apela, defendendo a existência de requisitos para a concessão do benefício assistencial e, para tal, alega as constatações de miserabilidade/vulnerabilidade social e de deficiência do autor (ev. 113).

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal apresentou parecer, da lavra do Exmo. Procurador Regional da República, Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason, opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório. Peço dia.

VOTO

Benefício Assistencial

A Constituição Federal preceitua em seu artigo 203:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 07.12.1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, especifica as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso. Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30.11.1998, e nº 10.741, de 01.10.2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06.07.2011, e nº 12.470, de 31.08.2011, as quais conferiram ao aludido dispositivo a seguinte redação, ora em vigor:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

§ 5º A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.

§ 7º Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3º deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

§ 9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3º deste artigo.

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2º deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de a.1) deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do artigo 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou a.2) idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Condição De Deficiente

A incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp. nº 360.202/AL, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 1.7.2002) e deste Tribunal Regional Federal (AC nº 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19.4.2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente: (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros. Para o atendimento desse requisito, afigura-se suficiente que a pessoa portadora de deficiência não possua condições de completa autoderminação ou dependa de algum auxílio, acompanhamento, vigilância ou atenção de outra pessoa para viver com dignidade e, ainda, que não tenha condições de buscar no mercado de trabalho meios de prover a sua própria subsistência.

Tal análise, sempre realizada à luz do caso concreto, deve cogitar, ainda, a possibilidade de readaptação da pessoa em outra atividade laboral, tendo em vista as suas condições pessoais (espécie de deficiência ou enfermidade, idade, profissão, grau de instrução).

A ratificação pelo Brasil, em 2008, da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao nosso ordenamento jurídico com status de Emenda Constitucional (artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal), conferiu ainda maior amplitude ao tema, visando, sobretudo, a promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (artigo 1º da referida Convenção).

Assim é que a Lei nº 12.470, de 31.08.2011, que alterou o § 2º do artigo 20 da LOAS, e, mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146, de 06.07.2015, com início de vigência em 05.01.2016), praticamente reproduziram os termos do artigo 1º da aludida Convenção, redimensionando o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido.

Com a consolidação desse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente - abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício -, para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando à remoção de barreiras impeditivas de inserção social.

Nesse contexto, a análise atual da condição de deficiente a que se refere o artigo 20 da LOAS, não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, mas, senão, na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.

Situação de Risco Social

A redação atual do § 3º do artigo 20 da LOAS manteve como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes a percepção de renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial representativo de controvérsia (Tema 185), com base no compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana - especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física e do amparo ao cidadão social e economicamente vulnerável -, relativizou o critério econômico estabelecido na LOAS, assentando que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção, ou de tê-la provida por sua família, uma vez que se trata apenas de um elemento objetivo para se aferir a necessidade, de modo a se presumir absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (REsp nº 1112557/MG, 3ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 20.11.2009).

Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985 (este com repercussão geral), estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família:

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E AO DEFICIENTE. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que "considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo". O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE nº 567985, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2013)

Em julgados ocorridos após o recurso especial representativo de controvérsia e o recurso extraordinário com repercussão geral acima citados, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal mantiveram o entendimento de que a renda mensal percebida não é o único critério a ser considerado para a aferição da condição de miserabilidade, explicitando que devem ser analisadas as diversas informações sobre o contexto socioeconômico constantes de laudos, documentos e demais provas:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ao contrário do que sustenta o agravante, o Tribunal de origem adotou o entendimento pacificado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.112.557/MG, representativo da controvérsia, de que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a hipossuficiência quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. 2. O pedido foi julgado improcedente pelas instâncias ordinárias não com base na intransponibilidade do critério objetivo da renda, mas com fundamento na constatação de que não se encontra configurada a condição de miserabilidade da parte autora, uma vez que mora em casa própria ampla e conservada, possui carro e telefone, e as necessidades básicas de alimentação, vestuário, higiene, moradia e saúde podem ser supridas com a renda familiar informada. 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp nº 538948/SP, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 27.3.2015).

AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECLAMAÇÃO. PERFIL CONSTITUCIONAL DA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação de súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, CF/88). 2. A jurisprudência desta Corte desenvolveu parâmetros para a utilização dessa figura jurídica, dentre os quais se destaca a aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmáticas do STF . 3. A definição dos critérios a serem observados para a concessão do benefício assistencial depende de apurado estudo e deve ser verificada de acordo com as reais condições sociais e econômicas de cada candidato à beneficiário, não sendo o critério objetivo de renda per capta o único legítimo para se aferir a condição de miserabilidade. Precedente (Rcl nº 4.374/PE) 4. Agravos regimentais não providos. (Rcl. nº 4154, STF, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 21.11.2013)

Nesse sentido, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas que podem ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX nº 0001612-04-2017.404.9999, 6ª T., Rel. Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene, D.E. de 9.6.2017).

Também, eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, por si só, não impede a percepção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX nº 2009.71.99.006237-1, 6ª T., Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.10.2014).

Ainda dentro desta questão, recentemente, este Tribunal Regional Federal, com o objetivo de pacificação do tema sobre se a renda familiar per capita inferior ao limite objetivo mínino (¼ do salário mínimo) gera uma presunção absoluta ou relativa de miserabilidade, julgou o IRDR (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas) nº 12.

Salientando que a técnica legislativa adotada - presunção legal absoluta - dispensa o esforço interpretativo e probatório nos casos em que se verifica a condição de miserabilidade daqueles cuja renda familiar sequer atinge o patamar mínimo fixado pela LOAS (1/4 do salário mínimo), estabeleceu a seguinte tese jurídica: o limite mínimo previsto no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 ("considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo") gera, para a concessão do benefício assistencial, uma presunção absoluta de miserabilidade:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TRF4. IRDR 12. PROCESSO EM TRAMITE NOS JEFs. IRRELEVÊNCIA. ADOÇÃO DA TÉCNICA DO PROCESSO-MODELO E NÃO CAUSA-PILOTO. ART. 20, § 3º, DA LEI 8.742/93. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE MISERABILIDADE. 1. É possível a admissão, nos Tribunais Regionais Federais, de IRDR suscitado em processo que tramita nos Juizados Especiais Federais. 2. Empregada a técnica do julgamento do procedimento-modelo e não da causa-piloto, limitando-se o TRF a fixar a tese jurídica, sobretudo porque o processo tramita no sistema dos JEFs. 3. Tese jurídica: o limite mínimo previsto no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 ("considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo") gera, para a concessão do benefício assistencial, uma presunção absoluta de miserabilidade. (TRF4, INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5013036-79.2017.404.0000, 3ª Seção, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, 22.02.2018)

Em suma, tem-se firme entendimento jurisprudencial de que o limite mínimo previsto no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93, traduz uma presunção absoluta de miserabilidade quando a renda familiar per capita for inferior a ¼ de salário mínimo (miserabilidade presumida), devendo ser comprovada por outros fatores (qualquer meio de prova admitido em direito) nos demais casos, isto é, quando a renda familiar per capita superar aquele piso.

Prosseguindo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 580.963/PR, também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

Na mesma linha, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do artigo 34 do Estatuto do Idoso:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO. 1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente. 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008. (REsp nº1355052/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.11.2015).

Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (artigo 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/2011).

Por outro lado, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso a partir de 65 anos de idade a título de benefício assistencial ou previdenciário de renda mínima, ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita (TRF4, APELREEX nº 5035118-51.2015.404.9999, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 14.3.2016; TRF4, APELREEX nº 5013854-43.2014.404.7208, 5ª T., Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 13.5.2016).

Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto.

Caso Concreto

Na hipótese vertente, o demandante postula a concessão de benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência.

Em relação à condição de deficiente, do laudo anexado no evento 72, elaborado por perito ao juízo a quo, destaco as seguintes informações:

No dia 06 /05/2015 às 13 horas e 40 minutos, nas dependências do Fórum da Comarca de Palmas, situada na Avenida Barão do Rio Branco, 731 Centro de Palmas, Estado do Paraná, compareceu para ser pericia do o Autor, senhor NILSO DA ROCHA RIBEIRO, desacompanhado de seu patrono e acompanhado de seu representante e genitor senhor OTÁVIO DE MOURA RIBEIRO. Ressalta-se que não se apresentaram para o ato pericial nenhum representante do Réu, nem mesmo assistentes técnicos periciais de ambas as Partes. Conta o genitor e representante legal do Autor, senhor Otávio, que se filho, hoje com 51 anos de idade, desde o nascimento, apresenta distúrbio neurológico e mental severo , com comprometimento da intelectualidade, da cognição e do desenvolvimento mental. Deste modo, evidencia-se um grau severo e avançado de Retardo Mental–CID10: F 72, acompanhado de comprometimento motor em membros superiores e inferiores, bem como da coordenação motora. Há ainda Distúrbio Visual–CID10: H 53.9, em ambos os olhos, caracterizado por cegueira total e completa bilateral.

Apresenta, o Requerente, agitação psicomotora, com mobilidade descoordenada, movimentos descompassados, inquietude, tem limitações no deslocamento corporal e necessita do uso de medicação continuada, denominada Levomepromazina (Neozine®). Não realiza fisioterapia ou qualquer outro tipo de tratamento adjuvante. Frequenta a APAE de forma assídua, todavia, seu quadro clínico é irreversível e sem expectativa de modificação. Declara o genitor, senhor Otávio, que o Autor, não foi submetido a nenhuma cirurgia em toda a sua vida e que não há outras doenças conhecidas e que não faz uso de outros medicamentos. O Autor é amplamente dependente de terceiros, para toda e qualquer atividade, sobretudo da vida diária e cotidiana como alimentação, vestuário, banho, deslocamento, dentre outros. Efetua seguimento com médicos generalista que atendem em Unidade Municipal de Saúde, sendo que um dos médicos que efetuou acompanhamento do Autor, por lapso temporal continuado, foi o Dr. Régis Augusto da Silva, médico generalista, CRM/PR 27795. Vive e coabita, o Autor, unicamente com seu pai de 79 anos de idade, o qual recebe a importância financeira de 01(um) salário mínimo de aposentadoria por idade, junto ao INSS. Ao ser questionado o genitor relata, ao Jurisperito, que o Autor já percebeu, junto a Autarquia Federal, INSS, Amparo Social a Pessoa Portadora de Deficiência, por longa data, sendo que foi cessada a percepção do Benefício Prestação Continuada em 01/12/2003. De acordo com o informado pelo representante da parte Autora, após a suspensão do benefício, o mesmo não foi reimplantado por ordem Judicial e, portanto, atualmente, o Requerente não está percebendo nenhum benefício de forma continuada. Por fim, o Suplicante, não apresenta a este perito médico nenhuma documentação que comprove, qualquer ocorrência de acidente de trabalho, como Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), ou documentação, proveniente do INSS, comprovando doença equiparada a acidente de trabalho. Até mesmo pelo fato de nunca ter sido inserido no Mercado de Trabalho em toda a sua vida.

EXAME FÍSICO

O Autor apresentou-se para a perícia médica, em regular estado geral, não comunicativo, corado, anictérico e hidratado. Não responsivo a comandos, sem qualquer capacidade de raciocínio, pensamento lógico ou qualquer procedimento mental. Está deambulando com dificuldades, sem claudicação (não manca) e com auxílio de terceiros (pai) para locomoção e deslocamento corporal. Não há imobilizações nos membros e não está em uso de órtese ou colete cervical ou tóraco-lombar. O Autor é amplamente dependente de terceiros, para toda e qualquer atividade, sobretudo da vida diária e cotidiana como alimentação, vestuário, banho, deslocamento, dentre outros. Apresenta-se com agitação psicomotora, inquieto, com movimentos descompassados, mobilidade descoordenada, acompanhado de comprometimento motor em membros superiores e inferiores, bem como da coordenação motora. Portanto queda-se patente o Retardo Mental Grave desde seu nascimento, com comprometimento mental, físico e intelectual, bem como a total dependência de terceiros para atos da vida diária. Constata-se ainda Cegueira total e completa bilateral, ou seja, em ambos os olhos, sendo que, tal Distúrbio Visual é inespecífico, isto é não houve determinação de sua causa (etiologia). EXAMES COMPLEMENTARES O Autor não apresentou, para o Jurisperito, no ato pericial, nenhum exame complementar.

CONCLUSÃO

Considerando a análise global dos resultados obtidos neste trabalho e suas inter-relações, sob o ponto de vista médico-pericial. Com observância da literatura pertinente ao tema pericial (científica, normativa, etc.) e pela verificação do contido nos Autos, este perito judicial conclui que O AUTOR É PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL, INTELECTUAL E FÍSICA, GRAVE E IRREVERSÍVEL, A QUAL O INCAPACITA PARA TODO E QUALQUER TIPO DE ATIVIDADE LABORAL, BEM COMO PARA A VIDA INDEPENDENTE E PARA OS ATOS DA VIDA COTIDIANA.

Resta inequívoca a incapacidade da parte autora, pois o perito é categórico ao confirmar, tanto a gravidade da deficiência, quanto a incurabilidade (ev. 106, fl. 2-5).

O médico perito afirma que "o autor é amplamente dependente de terceiros, para toda e qualquer atividade, sobretudo da vida diária e cotidiana, como alimentação, vestuário, banho, deslocamento, dentre outros" (grifei).

Ressalta-se que, reconhecida a incapacidade do autor pelo Juízo a quo, não há questionamentos por parte da autarquia sobre este quesito.

Com relação à miserabilidade, a sentença considerou não satisfeito este requisito, por considerar que o grupo familiar, formado pelo autor e seu pai, Otávio de Moura Ribeiro, o qual recebe 1 salário mínimo de aposentadoria por tempo de contribuição, mais 1 salário mínimo por decorrente de pensão por morte.

A jurisprudência colacionada aos autos deixa claro que, no intuito de não se negar o benefício a quem dele necessite, tampouco permitir enriquecimento ilícito, deve ser feita avaliação criteriosa em cada caso concreto. O que passo a fazer a seguir.

Ao autor, em 18.12.1996, fora concedido, pela primeira vez, o benefício assistencial, cuja cessação se deu 01.12.2003.

Primeiramente, observa-se que, ao longo do período em que se deu a concessão do benefício, não houve aumento de patrimônio do autor, tampouco do seu pai, uma vez que, conforme aponta o estudo social, sequer residência própria ambos possuem (ev. 84, OUT3, fl. 1).

Ademais, ao passo em que se verifica a ajuda dada pela irmã, cedendo a moradia ao núcleo familiar, em contrapartida destaca-se que, conforme aponta a assistente social, aquela não possuiria condições de prestar essa assistência, posto que somente seu marido aufere renda (ev. 84, OUT3, fl. 1). Tal fato demonstra a precariedade econômica do autor e de seu pai, pois, não sendo asim, sua irmã que vive em condições econômicas modestas, tendo o sustento familiar advindo somente da remuneração do marido, não deixaria de obter renda extra com o aluguel da residência, contudo, assim o faz, comprovando a real situação em que vivem o autor e seu pai, que sequer o valor de um aluguel mensal conseguem pagar.

No estudo social, há informação de gastos com medicamentos e, embora não faça referência à exata quantia mensal que ambos despendem, é necessário destacar que o pai do autor está com 81 anos de idade, fator preponderante para elevar os gastos com medicamentos e demais utensílios do gênero.

O médico perito constata que "o autor não faz uso de nenhum medicamento". Entretanto, no mesmo laudo, afirma que "necessita do uso de medicação continuada, denominada Levomepromazina" (ev. 72, fl. 3). Ou seja, não há de se questionar a imprescindibilidade do benefício assistencial ao caso concreto, uma vez que o autor, possuidor de mais de uma moléstia físico-mental que o incapacita para a vida comum (ev. 72, fl. 2-5), sequer tem condições econômicas para manutenir-se com medicamentos aptos a minimizar o sofrimento que lhe aflige, desde seu nascimento.

Não bastasse, afirma o médico perito que o autor "evidencia severo e avançado Retardo Mental (...) acompanhado de comprometimento motor em membros superiores e inferiores, bem como da coordenação motora" (ev. 72, LAUDPERI1, fl. 2), além de "cegueira total e completa bilateral, ou seja, em ambos os olhos" (ev. 72, LAUDPERI1, fl. 4) (grifei). Seria por demais forçado imaginar que, o autor, acometido por tais deficiências (cegueira total e comprometimento motor dos membros superiores e inferiores) não precise de cuidados especiais em vários momentos do dia e que, devido à idade avançada do seu genitor, torna-se impraticável que o próprio o faça.

O art. 10 da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), estabelece para o Poder Público a obrigação de garantir a dignidade da pessoa com deficiência, por toda a sua vida:

Art. 10. Compete ao poder público garantir a dignidade da pessoa com deficiência ao longo de toda a vida.

A concessão do benefício no caso concreto, nada mais é que o exato comprimento do que determina a legislação, permitindo que o autor tenha uma vida digna, capaz de suprir suas necessidades básicas, como medicamentos.

Por derradeiro, conforme já demonstrado, o pai do autor possui 81 anos de idade, sendo que a expectativa de vida no Brasil, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística- IBGE, é de 75,8 anos. Diante disso, constata-se que o responsável pelos cuidados com o autor e, também, único a auferir renda no grupo familiar, superou a expectativa de vida em 6 anos e, em caso de sua eventual falta, o autor estará totalmente desamparado.

A sentença julgou improcedente o pedido do autor e, pelas razões expostas, deve ser reformada no ponto.

Termo Inicial

A suspensão do pagamento do benefício na via administrativa deu-se em 01.12.2003 e o autor veio ajuizar ação somente em 2013, quase 10 anos depois. Em relação a esse longo lapso pretérito, não há, nos autos, informações de novo pedido administrativo, tampouco provas hábeis a comprovar efetiva situação de necessidade, de modo que o pedido de restabelecimento a contar de 2003 não procede, por falta de provas do cumprimento de ambos os requisitos durante todo aquele período, inclusive porque o artigo 21 da Lei nº 8.742/93 estabelece a obrigatoriedade da revisão das condições para manutenção do benefício a cada dois anos:

Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.

Assim, a ausência de requerimentos no período não permite concluir acerca da eventual concessão ou indeferimento do benefício, pelo INSS, no âmbito administrativo, bem como inviabilizou a colheita de elementos de prova contemporâneos para os fins de cumprimento do que determina o supracitado art. 21.

Da mesma forma, no momento da propositura da ação, não há, junto à petição inicial, documentos que comprovem a gravidade da situação econômica em que vivia o grupo familiar. Os fatos somente foram esclarecidos a partir da realização do estudo social, em 24.05.2016 (ev. 84, OUT3). Ademais, como já exposto na fundamentação de mérito, que concluiu pelo preenchimento, no presente, dos requisitos para a concessão do benefício, a sua aferição decorre especialmente da evolução da situação do grupo familiar, considerando a gravidade e irreversibilidade das deficiências do autor e da idade avançada de seu pai, que dele cuida. Assim, embora atualmente o pai do autor tenha mais de 80 anos, condição de evidente dificuldade que se acentua com o avançar da idade, tornando mas árdua sua tarefa de cuidar do autor, essa mesma conclusão não pode ser projetada, por presunção, para o passado, sem provas firmes e seguras.

Diante do exposto, fixo o termo inicial do benefício, a partir da comprovação da situação de vulnerabilidade econômica e social do autor e de seu grupo familiar, no momento da confecção do estudo social em 24.05.2016.

Tutela Específica

Quanto a antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias e assistenciais, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 1-10-2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias.

Faculta-se, à parte beneficiária, manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício assistencial determinada por autoridade judicial competente.

Consectários da Condenação

Correção Monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 04/2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20.11.2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20.3.2018.

Juros Moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.06.2009;

b) a partir de 30.06.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20.11.2017, e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJE de 20.03.2018.

Consectários da Sucumbência

Honorários Advocatícios

Reformada a sentença no mérito, inverto a sucumbência, fixando a verba honorária em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data deste julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do CPC.

Conclusão

a) apelação parcialmente provida, nos termos da fundamentação;

b) determinada a implantação do benefício, no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000549180v63 e do código CRC 24983178.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5069203-92.2017.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: NILSON DA ROCHA RIBEIRO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8.742/93. PESSOA COM DEFICIÊNCIA INCAPACITANTE. preenchidos os requisitos legais. razoabilidade.

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do artigo 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

tendidos os requisitos legais definidos pela Lei n.º 8.742/93, sendo reconhecido o direito da parte autora ao benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 203, V, da CF.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 17 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000549181v8 e do código CRC 4e06d604.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 21/8/2018, às 15:48:1

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:41:39.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/08/2018

Apelação Cível Nº 5069203-92.2017.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: NILSON DA ROCHA RIBEIRO

ADVOGADO: DIEGO BALEM

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:41:39.