EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. NÃO CONSTATAÇÃO. TRF4. 5042788-09.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela antecipada objetivando a concessão de benefício assistencial, desde o requerimento administrativo, em 22/09/2010.

A sentença, exarada quando da vigência do CPC/73, julgou procedente o pedido (Evento 01, 'Out1', fls. 187-194), condenando o INSS a conceder o benefício assistencial, com a incidência de juros e correção monetária. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

A sentença antecipou os efeitos da tutela.

Em apelação (Evento 1, 'Out1', fls. 209-227) a autarquia previdenciária requereu, preliminarmente, a suspensão da tutela antecipada; no mérito, alegou a não comprovação da condição de deficiente, ou mesmo do risco social, sendo, pois, indevido o benefício.

Sucessivamente, que o termo inicial do benefício seja fixado na data de juntada aos autos do laudo socioeconômico.

Oportunizadas as contrarrazões, e também por força de remessa oficial, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo provimento do recurso do INSS (Evento 25).

É o breve relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

A Constituição Federal instituiu, no art. 203, caput, e em seu inciso V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), alterada pela Lei 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, passando a apresentar a seguinte redação:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. Neste sentido:

Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade.

No que refere à renda mínima, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento representativo de controvérsia (REsp n.º 1.112.557/MG - 3ª Seção - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009), assentou que essa renda não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família. Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família.

Este o teor da ementa:

A perícia judicial (Evento 1, 'Out1', fls. 139-141) demonstra que o demandante apresenta sequelas de fraturas da perna e pé esquerdo - CID T93.2, oriundos de atropelamento por veículo automotor, com deformidade acentuada no tornozelo e pé (CID M21), encurtamento de 2 centímetros do membro inferior esquerdo, caracterizando deficiência física permanente do membro inferior esquerdo.

Narrou ainda que a parte autora aguarda cirurgia de alta complexidade, com risco de amputação.

O acidente de trânsito ocorreu quando Leandro Birão da Silva somava 14 anos de idade, pilotando motocicleta emprestada por um amigo.

Em suas conclusões, afirma o expert que o autor está apto para o labor remunerado que possa ser exercido sentado. Sugeriu retorno aos estudos.

O laudo socioeconômico (Evento 1, 'Out1', fl. 156-160) demonstra que a parte autora (atualmente com 21 anos) reside com os pais (separados mas coabitando residência, a mãe com 48 anos e o pai com 61 anos), em casa própria, de alvenaria, com 05 cômodos (dois quartos, sala e cozinha conjugadas e banheiro), em boas condições de habitabilidade.

O laudo também informa que a renda familiar é proveniente do labor do pai, que trabalha como servente de pedreiro sem carteira assinada.

Também é referido que o requerente estudou até o 5º ano do ensino fundamental e que, após isto, foi reprovado em três anos por baixa frequência, até que abandonou os estudos.

A genitora narrou ao assistente social que trabalhava na agroindústria até 2012, quando passou a sofrer com depressão, pela qual obteve auxílio-doença, em 2013. Em 2014 retornou ao trabalho remunerado, mas não conseguia realizar suas tarefas por problemas de saúde, sendo dispensada por justa causa. Não trabalha desde então.

São referidos gastos com medicação, sem indicação de valores, parte deles adquiridos através da rede pública de saúde.

Tenho que é de ser provida a apelação autárquica.

O laudo médico judicial foi claro e preciso ao afirmar que a deficiência da parte autora, embora definitiva, não o impede de exercer atividade laborativa adaptada às suas limitações.

Reconhecer-se que uma deficiência, por si só, implica incapacidade laborativa, poderia até mesmo malferir os brios de milhões de brasileiros com necessidades especiais (muitas delas congênitas) que exercem atividade útil e relevante em todas as áreas da atuação humana.

Há políticas pública em andamento cujo objetivo é auxiliar portadores de necessidades especiais na obtenção de labor remunerado. O próprio laudo socioeconômico externa sugestão à parte autora de retorno aos estudos, por certo ao observar que se trata de jovem que, apesar de alcançado por duro revés, encontra-se ainda na flor da idade, somando atualmente, como já dito, 21 anos de idade.

Assim, ausente a condição de deficiente, é indevido o benefício assistencial, motivo pelo qual merece provimento o recurso do INSS para julgar improcedente o pedido.

Considerando a reforma do julgado, revogam-se os efeitos da antecipação de tutela concedida no curso do processo e ratificada em sede de sentença.

Ressalto ser indevida a devolução dos valores percebidos a este título, tendo em vista que percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito, não obstante o entendimento vertido no recurso repetitivo nº 1.401.560, considerando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, proferido posteriormente ao julgamento do paradigma pelo STJ, no sentido de que "o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar." (ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, considerando a reforma do julgado, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 454, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.