EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA INCAPACITADA DE PROVER A PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA DE OUTRA FORMA. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO....

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA INCAPACITADA DE PROVER A PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA DE OUTRA FORMA. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO.

I. Procede o pedido de concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V da CF/88 quando atendidos os requisitos previstos na Lei nº 8.742/1993.

II. Comprovada a condição de pessoa deficiente ou idosa e a situação de risco social da parte autora e de sua família, é devido o benefício assistencial desde o requerimento administrativo.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que a parte autora pretende a concessão de benefício assistencial à pessoa deficiente em favor de sua filha, Luana Patrícia Rehbein, a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 07/11/2011.

Sentenciando, o MM. Juiz assim decidiu:

Irresignada, a parte autora interpôs apelação aduzindo, preliminarmente, a anulação da sentença em razão do cerceamento de defesa. No mérito, requer sejam julgados procedentes os seus pedidos. Afirma, em síntese, ter preenchido todos os requisitos para a concessão do benefício.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Inicialmente, cabe ressaltar a possibilidade dos sucessores postularem os valores referentes ao benefício não recebidos em vida pelo beneficiário.

O direito a concessão do benefício, como regra, é personalíssimo, dependendo da manifestação de vontade do segurado. Contudo, não se confunde o direito ao benefício em si com o direito a valores que o beneficiário deveria ter recebido em vida caso a Administração tivesse agido corretamente diante de situação concreta colocada à sua apreciação. Diante do indeferimento indevido ou do cancelamento indevido, a obrigação assume natureza puramente econômica, e, portanto, transmissível.

Deve-se destacar que se os valores ora postulados visavam a manter a autora e o grupo familiar, nada mais natural que seus sucessores herdem esse direito, sob pena, inclusive, de desrespeito ao princípio da moralidade e concretização do enriquecimento injustificado da Autarquia Previdenciária.

Vale ainda mencionar o disposto no artigo 112 da Lei de Benefícios:

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

Não há, pois, ilegitimidade do espólio ou herdeiros, conforme o caso, para a postulação das diferenças pecuniárias do benefício de segurado falecido, vencidos até a data do óbito.

Portanto, considerando que o segurado falecido postulara administrativamente a concessão de benefício assistencial, tenho como reconhecida legitimidade ativa ad causam.

A parte autora requer a anulação da sentença em razão do cerceamento de defesa.

Primeiramente, deve-se ressaltar que foi juntado aos autos o processo administrativo requerido (e. 78).

Em relação a não realização de audiência para oitiva de testemunhas, tenho que não procedem as alegações da parte autora com relação ao cerceamento de defesa.

Considerando que no processo administrativo o laudo pericial e estudo social foram conclusivos e devidamente fundamentados, entende-se incabível a realização de complementação de prova, como quer a recorrente.

Com efeito, nos termos do art. 130 do CPC, o Juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, pois é o senhor da prova na medida em que ela se destina ao seu convencimento. Portanto, se o magistrado se dá por munido de suficientes elementos de convicção, tem ele o poder de indeferir a oitiva de testemunhas.

Nada a reparar, portanto.

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, que assim dispõe:

Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa com deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, ou seja, aquela portadora de incapacidade que impede o exercício de atividade remunerada, o que deve ser analisado à luz do caso concreto.

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

Assim, em conclusão, o benefício assistencial é devido à pessoa com deficiência integrante de grupo familiar em situação de miserabilidade.

A partir da alteração promovida pela Lei nª 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, inc. V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiar estes com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal em nosso sistema, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à recente deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, sendo o caso, a justificar a concessão do benefício assistencial. Cabe registrar que esta Corte - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza, por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

Inicialmente deve-se ressaltar que os autores da presente ação visam à concessão de benefício assistencial em favor de sua filha, Luana Patrícia Rehbein, nascida em 04/06/1996, a qual requereu o benefício em 07/11/2011 e faleceu em 12/05/2012.

Quanto à incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma, tenho que restou comprovada pela prova pericial realizada no processo administrativo (e. 78, PROCADM11 e PROCADM12). Concluiu o médico perito que Luana Patrícia Rehbein era portadora de Neoplasia Maligna da Cavidade Nasal (CID 10 C30.0), e se referiu que: a) em relação às funções do sistema hematológico, a autora possuía deficiência moderada; b) em relação às funções do sistema imunológico, a autora possuía deficiência grave; e c) em relação às funções do sistema digestivo, a autora possuía deficiência moderada.

O perito médico referiu, por fim, que a requerente possuía seqüelas, dificuldade para ingerir alimentos e déficit imunológico, além de realizar quimioterapia.

Ainda, o atestado de óbito (e. 1, OUT5), referiu como causas de sua morte: neutropnia febril (I), metástase volumosa e carcinoma de nasofaringe, o que demonstra que Luana Patrícia Rehbein, de fato, estava incapacitada em razão de sua doença.

Quanto à condição de miserabilidade do grupo familiar da parte autora, o relatório social, realizado em 05/11/2011, durante o processo administrativo (e. 78, PROCADM2 e PROCADM3), informou que o grupo familiar era composto por Luana Patrícia Rehbein, seus genitores - autores da presente ação - Clair Terezinha Tavares e José Adolfo Rehbein, e seu irmão, Pablo Diego Rehbein.

Moravam em uma casa simples de madeira, porém em boas condições de organização e higiene. A situação sócio-econômica da família era precária, pois precisavam oferecer uma dieta com complementos alimentares para Luana, que estava com a saúde debilitada, fazendo tratamento de quimioterapia. Embora recebessem ajuda e familiares e vizinhos, não era o suficiente. No mais, Luana não possuía condições para o trabalho.

A renda mensal do grupo familiar era de R$ 340,00 (trezentos e quarentas reais), sendo aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) do trabalho que o pai de Luana realizada por dia, R$ 100,00 (cem reais) da venda do leite e R$ 140,00 (cento e quarenta reais) do programa Bolsa Família.

A casa em que residiam era alugada e possuía quatro quartos, uma cozinha, duas salas e um banheiro.

Em relação às despesas, essas eram: R$ 47,00 (quarenta e sete reais) de medicamentos, R$ 200,00 (duzentos reais) de alimentação, R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) de aluguel da casa, e R$ 12,00 (doze reais) de telefone. A água provém de poço artesiano e cozinham em fogão à lenha na maioria das vezes.

Luana precisava de alimentação especial, através de complementos, devido ao tratamento de quimioterapia que realizava, e recebia auxílio dos vizinhos e familiares com alguns alimentos. Fazia uso de medicamentos contínuos desde agosto de 2011, quando iniciou o tratamento. Realizava o tratamento em Cascavel e, para locomoção, utilizava o transporte oferecido pelo município.

Concluiu-se, assim, que Luana (requerente do benefício na via administrativa) estava realizando sério tratamento de saúde e encontrava em situação de vulnerabilidade, por necessitava de acompanhamento constante e do auxílio de terceiros, além dos cuidados pessoais e auxílio financeiro.

Por fim, o INSS, no processo administrativo concluiu que em relação a fatores ambientais a barreira era moderada, e que tinha dificuldade leve em relação a atividades e participação (e. 78, PROCADM11).

Assim, diante das considerações, a requerente estava em evidente risco social e dependia do benefício para garantir o controle da doença crônica que a acometia e a sua sobrevivência digna, tendo em vista estar inserida em um grupo familiar de vulnerabilidade.

Dessa forma, comprovados ambos os requisitos, deve ser reformada a sentença a fim de conceder o benefício desde a data do requerimento administrativo, em 07/11/2011, até a data do óbito da requerente, ocorrido em 12/05/2012.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

c) Honorários advocatícios:

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Reforma-se a sentença, dando provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido de concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo, formulado em 07/11/2011, até a data do óbito da requerente, ocorrido em 12/05/2012.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/06/2016, na seqüência 431, disponibilizada no DE de 24/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.