PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA INCAPACITADA DE PROVER A PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA DE OUTRA FORMA. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇ...

I. Procede o pedido de concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V da CF/88 quando atendidos os requisitos previstos na Lei nº 8.742/1993.

II. Comprovada a condição de pessoa deficiente ou idosa e a situação de risco social da parte autora e de sua família, é devido o benefício assistencial desde o requerimento administrativo.

III. Aplica-se o critério estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009 para fins de correção monetária e juros de mora.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS para, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que a parte autora pretende a concessão de benefício assistencial à pessoa deficiente, a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 15/09/2009.

Sentenciando, o MM. Juiz assim decidiu:

Interpostos embargos de declaração da parte autora, o juízo a quo assim decidiu:

Irresignado, o INSS interpôs apelação pugnando pela reforma da sentença. Sustenta, em síntese, que a autora não preenche os requisitos para concessão do benefício, eis que não restou caracterizado o estado de miserabilidade no caso concreto. Alternativamente postula que os juros de mora e correção monetária sejam estipulados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal limitou-s a requerer a prioridade no julgamento do feito.

É o relatório.

Inicialmente deixo de conhecer da apelação do INSS quanto dos pedidos de aplicação da Lei nº 11.960/2009 referente aos juros de mora, porquanto sua pretensão já foi atendida pelo juízo de origem, razão pela qual não lhe assiste interesse recursal.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

À época do requerimento administrativo, anteriormente às alterações promovidas na Lei nº 8.742/1993 no ano de 2011, os critérios de concessão do benefício assistencial estavam assim dispostos:

Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa com deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, ou seja, aquela portadora de incapacidade que impede o exercício de atividade remunerada, o que deve ser analisado à luz do caso concreto.

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

Assim, em conclusão, o benefício assistencial é devido à pessoa com deficiência integrante de grupo familiar em situação de miserabilidade.

O conceito de família, à época do requerimento administrativo, compreendia: o requerente do benefício, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal em nosso sistema, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à recente deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, sendo o caso, a justificar a concessão do benefício assistencial. Cabe registrar que esta Corte - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza, por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 12/02/1948, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 15/09/2009, com 61 anos de idade.

Inicialmente, vale ressaltar que o presente processo cinge-se à discussão da concessão do benefício assistencial à pessoa deficiente do período de 15/09/2009 (data do requerimento administrativo) até 07/09/2014, (data imediatamente anterior ao requerimento administrativo que concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por idade, conforme consta no evento 13).

Quanto à incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma, tenho que restou comprovada pela prova pericial (e. 1, OUT13), eis que o médico perito, Dr. Sérgio Nascimento Pereira, assim referiu:

Quanto à condição de miserabilidade do grupo familiar da parte autora, o auto de constatação (e. 1, OUT10), realizado em 17/01/2011, informa que o grupo familiar é composto pelo autor, sua esposa e duas filhas maiores, que trabalham e recebem um salário mínimo cada uma.

O imóvel em que residem é próprio, em nome do requerente.

As despesas da família são de R$ 25,00 de água, R$ 100,00 de luz, R$ 45,00 de telefone, R$ 400,00 de mercado e R$ 200,00 de farmácia.

Não recebem ajuda de parentes, amigos e tampouco de instituições públicas ou civis.

Concluiu a assistente social que é visível a dificuldade de sobrevivência da família do requerente, o qual, após realização de cirurgia no estômago, não pode mais trabalhar para aumentar o rendimento da família.

Realizada audiência de instrução e julgamento, em 02/07/2015, foram inquiridas as testemunhas Romildo Batista da Silva e Genivaldo da Silva Rocha, bem como colhido o depoimento pessoal do requerente, Aflaudizio Rodrigues de Oliveira.

O autor disse que ficou cego da vista direita e não pode mais trabalhar; Que no outro olho teve catarata e já fez duas cirurgias; Que teve problema de úlcera e foi operado, também teve depressão em razão de faltar as coisas na casa; Que antes dos problemas de saúde trabalhava na roça e depois entrou na Copacol, trabalhou lá por 15 anos; Que o despediram e então voltou a trabalhar na lavoura; Depois disso, em 2000, ficou cego; Que quando começou a ter problema da úlcera estava na Copacol, e a hemorragia na vista ocorreu depois que o mandaram embora; Que depois do problema de visão não conseguiu fazer mais nada, pois não enxerga; Que mora com a mulher e uma filha; Que tem mais uma filha que morava em São Paulo e faz poucos dias que chegou para morar junto com ele; Que filha mais nova trabalha de ACS e a que chegou agora não trabalha, mas vai procurar serviço; Que a renda provém do salário da filha mais nova; Que se aposentou em setembro; Que depois de se aposentar não está mais na situação péssima de antes, e, agora, a filha pode comprar algumas coisas para ela; Que sua filha recebe em torno de R$ 1000,00; Que recebe um salário mínimo em razão da aposentadoria; Que os gastos da casa são em torno de R$ 400,00; Que a casa é própria; Que sua esposa não trabalha, também é cega de um olho; Que desde 2000 não fez mais nada, não trabalhou mais; Que a família não recebe mais nenhuma ajuda fora a aposentadoria e o sala´rio da filha; Que a filha é solteira, não tem filhos e tem cerca de 32 anos; Que a outra filha também é solteira.

A testemunha Romildo Batista da Silva referiu que conhece o autor há 30 anos aproximadamente; Que quando o conheceu ele trabalhava na Copacol; Que nessa época ele não tinha problemas de saúde; Que há 15 anos começou a dar problemas de saúde; Que depois de trabalhar na Copacol ele ficou doente, foi operado, teve problemas muito sérios e não teve mais condições de voltar ao trabalho; Que quando não conseguiu mais trabalhar saiu da Copacol; Que não conseguiu mais trabalhar por problemas de úlcera e vista; Que o autor mora com a esposa e uma filha; Que antes do autor se aposentar ele dependia do salário da filha que trabalha no posto, ela que sustentava os três; Que a esposa do autor não trabalha; Que a filha do autor recebe cerca de R$ 1.000,00; Que atualmente sobrevivem com o salário da filha mais a aposentadoria do autor; Que a situação da família era difícil; Que eles têm gastos com remédios, mas acha que conseguem alguns no Posto de Saúde.

Por fim, a testemunha Genivaldo da Silva Rocha relatou que conhece o autor há 20 ou 25 anos aproximadamente; Que quando o conheceu ele trabalhava na Copacol, mas não sabe a função que ele exercia nem se ele tinha algum problema de saúde; Que depois o autor saiu da Copacol e continuou trabalhando por um tempo; Que depois começaram os problemas de visão; Que um tempo atrás teve problema de úlcera, que estourou, e, após essa operação também teve problema pulmonar; Que inclusive dias atrás foram num sítio e viu a dificuldade que o autor possui para se locomover mais rápido; Que quando começou a apresentar problemas de saúde ele trabalhava como diarista na roça; Que depois que o autor parou em razão dos problemas de saúde o autor não voltou a trabalhar; Que ele mora com a mulher e duas filhas; Que antes somente uma filha morava com eles, sendo que morou desde sempre junto; Que recentemente a outra filha veio morar junto com a família; Que antes do autor se aposentar ele dependida de sua filha para sobreviver; Que a filha é funcionária da prefeitura; Assim, quando moravam em 3, o autor, sua esposa e sua filha dependiam apenas do salário da última; Que anteriormente o autor também cuidava de mais duas crianças, mas essas foram buscadas pela mãe há menos de 5 anos; Que não tem conhecimento se, antes de se aposentar, o autor recebia algum auxílio; Que não sabe como a outra filha, que veio morar faz pouco tempo junto com a família, ajuda para manter a casa; Que a esposa do autor também não trabalha, pois tem problema de visão; Que a casa da família é de alvenaria e simples; Que a filha tem um carro velho que nem sai da garagem; Que têm gastos com médico, com medicação, mas não sabe os valores; Que boa parte dos remédios não conseguem através do Posto de Saúde, pois só tem remédios para pressão e alguma coisa mais simples e comum; Que a filha do autor que é funcionária da prefeitura exerce cargo comum, de auxiliar, ACS; Que a função é de atendimento nas casas, ela passa nas casas vendo os problemas que as famílias enfrentam.

No caso, a renda do grupo familiar, em torno de dois salários mínimos, para o sustento de quatro pessoas, não assegura uma vida digna para o requerente, uma vez que depende de recursos que a família não possui, para atendimento de suas necessidades em razão de suas patologias.

Assim, diante das considerações, a parte autora está em evidente risco social e depende do benefício para garantir o controle da doença crônica que a acomete e a sua sobrevivência digna, tendo em vista estar inserida em um grupo familiar de vulnerabilidade.

Dessa forma, comprovados ambos os requisitos, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo até 07/09/2014.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

c) Honorários advocatícios:

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, não merecendo provimento a remessa oficial quanto ao ponto.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Resta mantida a sentença quanto à concessão do benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo, formulado em 15/09/2009, até 07/09/2014, data em que concedido o benefício de aposentadoria por idade ao autor.

Dá-se parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial a fim de reformar a sentença quanto aos critérios de correção monetária. No tocante aos juros de mora, estes foram corretamente definidos pelo magistrado a quo.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS para, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2016, na seqüência 444, disponibilizada no DE de 22/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS PARA, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.