PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA INCAPACITADA DE PROVER A PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA DE OUTRA FORMA. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇ...

I. Procede o pedido de concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V da CF/88 quando atendidos os requisitos previstos na Lei nº 8.742/1993.

II. Comprovada a condição de pessoa deficiente ou idosa e a situação de risco social da parte autora e de sua família, é devido o benefício assistencial desde o requerimento administrativo.

III. Aplica-se o critério estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009 para fins de correção monetária e juros de mora.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que a parte autora pretende a concessão de benefício assistencial à pessoa idosa, a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 08/03/2012.

Sentenciando, o MM. Juiz assim decidiu:

Irresignado, o INSS interpôs apelação pugnando pela reforma da sentença. Sustenta, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos para concessão do benefício. Alternativamente requer a alteração do termo inicial do benefício para que seja fixado na data da juntada aos autos do laudo social. Subsidiariamente, postula que a correção monetária seja estipulada com base nos índices oficiais de remuneração básica, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento da apelação do INSS e da remessa oficial.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, que assim dispõe:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Assim, em conclusão, o benefício assistencial é devido à pessoa idosa, ou seja, maior de 65 (sessenta e cinco anos), integrante de grupo familiar em situação de miserabilidade.

A partir da alteração promovida pela Lei nª 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, inc. V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiar estes com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal em nosso sistema, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à recente deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, sendo o caso, a justificar a concessão do benefício assistencial. Cabe registrar que esta Corte - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza, por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 30/10/1946, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 08/03/2012, com 65 anos de idade.

Quanto à condição de miserabilidade do grupo familiar da parte autora, no primeiro estudo social (e. 62), realizado em 01/06/2015, o autor relatou que estava no momento visitando o primo que residia no endereço. Que anteriormente residia junto com o primo em uma pequena casa dos fundos, porém há 08 meses havia se mudado para o Recanto da Ilha.

O requerente não possui renda fixa, sendo que antes de mudar-se fazia cercas, o que fez a vida inteira, sendo que o máximo que estava conseguindo no mês era aproximadamente R$ 200,00.

O grupo familiar é composto unicamente pelo autor, o qual é separado há 20 anos, sendo que sua ex-esposa faleceu há oito meses. Tem um filho, porém esse já constitui família. O demandante recebe auxílio há muitos anos do Sr. Antonio Censi.

O requerente relatou que possui problemas em um dos joelhos, pois possui dificuldades para caminhar.

A casa em que o autor residia tinha construção mista, com banheiro externo construído pelo Poder Público, composta por uma única peça, de aproximadamente 10m². A casa residência fica localizada em zona urbana e em via de paralelepípedo, sendo em local de difícil acesso. As condições de conservação são péssimas e o conforto é mínimo.

A casa em que o autor reside atualmente é do tipo mista, está em fase de construção, possui quatro cômodos e uma área de aproximadamente 50m². Está localizada em zona rural, em via não pavimentada, sendo que a casa fica isolada no interior do município. As condições de conforto são mínimas.

Em relação à higiene pessoal do autor, esta é boa, e suas roupas são simples e limpas.

O autor mora sozinho, é viúvo e possui 69 anos de idade. Por ser idoso, não possui condições de prover seu próprio sustento. No momento o requerente, para se livrar do aluguel, está dependendo de auxílio de terceiros, residindo de favor em local afastado do centro da cidade, sem ter renda atual.

Realizado novo estudo social (e. 77), em 16/06/2015, foi feita visita na residência em que o autor mora atualmente.

O imóvel em que o autor reside é cedido, e consiste em uma casa de madeira com aproximadamente 50m², constituída por uma cozinha e sala conjugadas, dois quartos, um banheiro e uma pequena lavanda. Possui água encanada de fonte/nascente e utiliza-se de lampião a gás para luminosidade. A residência não possui energia elétrica pelo fato de a empresa fornecedora não realizar as instalações necessárias na comunidade.

O requerente reside no local há aproximadamente oito meses.

A residência é cedida pelo Sr. Antônio Cenci e sua esposa, Sra. Amélia Cenci. A referida família decidiu ajudar o autor, pois se utilizam da casa apenas esporadicamente. Além de cederam a casa, eles também auxiliam o requerente, fornecendo alimentos e produtos de limpeza.

Como referido no primeiro estudo social, o grupo familiar é composto somente pelo autor. Além disso, o requerente possui dois filhos, os quais já constituíram família.

O autor possui complicações em seu joelho, sente dores fortes e inchaço, e também faz tratamento para pressão arterial.

Atualmente o autor não possui renda mensal, sobrevive através de doações de terceiros e do auxílio dos dois filhos, que lhe fornecem um valor de aproximadamente R$ 150,00 mensalmente.

O requerente não possui gastos com água, pois utiliza água de fonte/nascente. Para as despesas restantes, como alimentação e farmácia, utiliza o valor fornecido pelos filhos.

Ainda, as fotos anexadas junto aos laudos comprovam que as residências em que o autor morava e reside atualmente, além das mobílias, são simples e possuem precárias condições para proporcionar-lhe uma vida digna.

Realizada audiência de instrução e julgamento em 16/06/2015 (e. 78), foram inquiridas as testemunhas Ivanir Cordeiro, Gilmar do Nascimento e Pedro Ferreira Batista, as quais confirmaram a situação de vulnerabilidade da parte autora.

A testemunha Pedro Ferreira Batista referiu que o autor atualmente não trabalha e que mora a 300 metros da casa do declarante. Que o autor sobrevive com ajuda do senhor Antônio, que cedeu uma casa para o requerente morar, e não pagar aluguel, bem como ajuda com alimentos. Que o autor antes limpava lotes e fazia outros serviços, mas agora está impossibilitado devido a problemas de saúde. Que o autor não recebe valores do Sr. Antonio. Informou que o autor mora sozinho, que é viúvo e sua mulher faleceu há oito meses; que anteriormente o autor era separado da "de cujus" há mais de 20 anos. Que o autor tem dois filhos, os quais possuem família constituída, e auxiliam com aproximadamente R$ 150,00.

A testemunha Gilmar do Nascimento, por sua vez, declarou que conhece o autor há 20 anos. Que o autor realizava pequenos serviços, e atualmente não trabalha em razão de problemas na perna e coluna. Que seus filhos, que constituíram família, auxiliam com R$ 100,00 a R$ 150,00. Que o autor não tem outra fonte de renda. Declarou que o requerente atualmente mora no Recanto da Ilha, e está cuidando de um barraco para um senhor. Que o proprietário do local só ajuda o requerente com alimentos. Desconhece se o autor tem outra fonte de renda. Que além da ajuda que o autor recebe dos dois filhos, o requerente se mantém em razão de morar na casa de terceiro e ter ajuda com alimentos.

Por fim a testemunha Ivanir Cordeiro relatou que conhece o autor há mais de 28 anos. Que o autor não consegue mais trabalhar. Que o requerente realiza serviços para o Sr. Antônio em volta da casa e em troca ganha comida e mora no local sem pagar aluguel. Que quando o Sr. Antônio sai o autor permanece cuidando. Aduziu que o requerente só recebe ajuda dos dois filhos no valor de R$ 150,00, e que também ajudavam com comida e remédio. Declarou que há mais de 20 anos que o autor está separado da Terezinha, e que sua mulher faleceu há aproximadamente um ano. A situação financeira do autor é precária, dependendo de auxílio de terceiros.

O INSS requer a alteração do termo inicial para a data da prolação da sentença, sustentando que somente em tal data restou constatado que o autor preenchera as condições para perceber o benefício.

Entretanto, considerando o que foi esclarecido nos estudos sociais realizados e pelos depoimentos das testemunhas, os quais esclarecem as condições socioeconômicas do autor antes e depois de ocorrer a mudança de residência, bem como que não há qualquer prova de que houve alteração da situação fática do grupo familiar ou da condição de miserabilidade do autor, sendo que não há qualquer prova de que o autor tenha realizado labor ou tenha recebido algum benefício desde o momento do requerimento administrativo, tenho que restou preenchido o requisito de hipossuficiência desde à época do requerimento.

Assim, diante das considerações, a parte autora está em evidente risco social e depende do benefício para garantir o controle da doença crônica que a acomete e a sua sobrevivência digna, tendo em vista estar inserida em um grupo familiar de vulnerabilidade.

Dessa forma, comprovados ambos os requisitos, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

c) Honorários advocatícios:

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, não merecendo provimento a remessa oficial quanto ao ponto.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Confirmado o direito ao benefício e inalterados os requisitos para a concessão, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.

Resta mantida a sentença quanto à concessão do benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo, formulado em 08/03/2012.

Dá-se parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial a fim de reformar a sentença quanto aos critérios de correção monetária.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2016, na seqüência 446, disponibilizada no DE de 22/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.