EMENTA: BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. RENDA FAMILIAR. ART. 20, §3º...

1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz.

3. Reconhecida pelo STF, em regime de repercussão geral, a inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), que estabelece critério econômico objetivo, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

5. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial, ante a não comprovação do requisito hipossuficiência familiar, condenando-se a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios no valor de R$ 800,00, suspenso em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

A autora, em suas razões de apelação, aduz que restou comprovada nos autos a incapacidade e a hipossuficiência, razão pela qual faz jus ao benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo, devendo ser reformada a sentença.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação da autora, uma vez que a incapacidade verificada na perícia é apenas parcial (fls. 137-139).

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Do benefício assistencial

Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

A Carta Magna instituiu o benefício assistencial ao portador de deficiência e ao idoso nos seguintes termos:

A Lei 8.742/1993 regulou a matéria em seu art. 20, conforme transcrição a seguir:

Com as mudanças introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, o referido art. 20 passou a ter a seguinte redação:

No que pertine aos idosos, especificamente, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 seria diminuída para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

Assim, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

a) condição de pessoa com deficiência - incapacidade para a vida independente e para o trabalho, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto na atual redação do dispositivo em comento; ou condição de pessoa idosa - idade superior a 65 anos (a partir de 1º de janeiro de 2004).

b) condição socioeconômica - ausência de meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Do conceito de família

O conceito de família, para fins de cálculo da renda per capita para concessão do benefício assistencial, modificou-se ao longo do tempo.

- Em sua redação original, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelecia que:

- Em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.720, que deu a seguinte redação àquele dispositivo, bem mais restritiva:

- Já o referido art. 16 da Lei de Benefícios dispunha que:

- Outra alteração, introduzida pela Lei 12.435/2011, estabeleceu novo conceito de família, in verbis:

Embora mais amplo, o conceito atual não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Meneghetti Pereira, que consigna que, para atender ao mandamento constitucional, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19. Disponível em: .

Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, tanto em sua redação original quanto após as modificações introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, estabelece que é considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idosa cuja família possua renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, conforme estampa a ementa pertinente:

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

A parte autora protocolizou requerimento administrativo para obtenção de benefício assistencial em 02/08/2007 (fls. 31), indeferido sob o argumento de que ausente a hipossuficiência familiar. A presente ação foi proposta em 04/05/2012.

Em primeira abordagem, mister consignar que a incapacidade do requerente do benefício assistencial, referida no art. 20 da LOAS, deve ser entendida como aquela que impede o exercício de atividade laboral; e não, a incapacidade para todos os atos da vida cotidiana. Isso porque tal interpretação estaria em desacordo com o sentido da norma constitucional, uma vez que o art. 203 da Carta Magna estabelece que "a assistência social será prestada a quem dela necessitar". Com efeito, a intenção do legislador, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana, foi proporcionar o benefício de prestação continuada à maior gama possível de portadores de deficiência em situação de miserabilidade, a fim de garantir-lhes uma sobrevivência digna.

Depreende-se, outrossim, que o legislador não poderia limitar o texto constitucional em sua atividade de concretização do direito, razão pela qual a incapacidade aqui referida não pressupõe dependência total de terceiros, tampouco incapacidade para locomover-se e para executar atividades básicas, como alimentar-se, vestir-se e higienizar-se com autonomia, conforme precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido é o entendimento desta Corte, in verbis:

Ante tais considerações, tenho que, no caso dos autos, restou comprovada a incapacidade autorizadora da concessão do benefício, uma vez que a perícia judicial, realizada pelo médico Ricardo dos Santos Medeiros em 27/07/2013, apontou que a parte autora, 45 anos, diarista, apresentava marcha claudicante, atrofia muscular e encurtamento do membro inferior direito (CID G12.9), patologias que geravam incapacidade total e permanente para atividades que necessitassem de esforços físicos (fls. 103-104).

Em complementação à perícia, o médico consignou que a incapacidade estava relacionada a todas as atividades laborativas que demandassem uso do membro inferior direito como apoio, tanto para esforços quanto para permanência em pé ou em deambulação constante (fls. 113).

In casu, o estudo social, realizado em 28/05/2013, informou que residiam na mesma casa à época: a autora, Elaine (45 anos); o companheiro, Nadir Luiz (53 anos); e a filha, Gislaine (16 anos). A renda familiar era, na data da perícia, de R$ 716,00, proveniente do trabalho do companheiro como vendedor, sendo tal renda variável, pois dependia de comissões. A este valor eram somados R$ 108,00 oriundos do programa Bolsa Família (fls. 95-98)

Quando protocolizado o requerimento administrativo, em 2007, a autora era casada com Ireno Moura, aposentado por tempo de contribuição, com DIB em 21/02/2003, com remuneração no valor de um salário mínimo (fls. 27). Na visita domiciliar, a autora relatou que a filha passa parte do tempo com ela e parte do tempo com o pai, que é deficiente e necessita de auxílio.

A assistente social afirmou que a família vivia em um apartamento alugado, em alvenaria, com um quarto, sala, cozinha e banheiro, localizado na cidade de Rodeio Bonito/RS. Referiu que as condições de moradia atendiam parcialmente às necessidades da família, uma vez que o apartamento tem escada, dificultando o acesso de Elaine em razão dos problemas de locomoção. A requerente informou que sente muitas dores, fazendo uso de medicações e injeções frequentes, nem sempre encontrados na unidade básica de saúde. Relatou, também, que o aluguel está atrasado há vários meses por conta da situação financeira difícil enfrentada pela família. O parecer da assistente social foi favorável à concessão do benefício assistencial (fls. 95-98).

Com base em tais informações, depreende-se que a parte autora está em evidente risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna.

Em vista disso, preenchidos ambos os requisitos legais, deve ser reformada a sentença a fim de conceder o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo, em 02/08/2007, porquanto preenchidos os requisitos autorizadores da concessão do benefício desde aquela data. Não há que se falar em prescrição do caso em apreço, porquanto a presente ação foi ajuizada em 04/05/2012, quando não transcorridos cinco anos desde a protocolização do requerimento administrativo.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O apelo da parte autora foi provido, para o fim de conceder o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo, em 02/08/2007, determinando-se a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 93, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.