PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8. 742/1993. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. RELATÓRIO SOCIAL. TRF4. 50221...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário, tão somente para explicitar os critérios de correção monetária e juros, e dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que se postula a concessão do benefício assistencial previsto na Lei nº 8.742/1993.

Após regular instrução sobreveio sentença julgando parcialmente procedente a pretensão da parte autora, para determinar a implementação do benefício a partir da data de realização do auto de constatação econômico-social.

Inconformado, apelou o demandante, aduzindo que desde a data de entrada do requerimento administrativo havia provas de sua hipossuficiência econômica, devendo ser esse o marco inicial do benefício pleiteado.

Intimado para apresentar contrarrazões, deixou o INSS transcorrer o prazo in albis, sendo os autos remetidos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República, em seu parecer, manifestou-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Nos termos dos arts. 20 e 38 da Lei nº 8.742/1993, combinados com o art. 34, caput, da Lei n.º 10.741/2003, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

O benefício assistência constitui direito fundamental, não só porque o art. 6º da Constituição Federal o inclui entre os direitos sociais a assistência aos desamparados, mas principalmente porque o art. 203, inciso V, consagra expressa e cristalinamente a garantia (rectius: o direito) de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que se encontrem em situação de desamparo. Pois bem, no âmbito das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, pode-se afirmar a existência de uma eficácia vinculante reforçada para todos os poderes públicos, inclusive o legislador (INGO WOLFGANG SARLET, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998).

Registre-se que a exigência, para a percepção do benefício, de ser a pessoa incapaz para a vida independente, se entendida como incapacidade para todos os atos da vida, não se encontra na Constituição. Ao contrário, tal exigência contraria o sentido da norma constitucional, seja considerada em si, seja em sintonia com os demais princípios e objetivos constitucionais acima analisados. Se aquela fosse a interpretação para a locução "incapacitada para a vida independente", constante do art. 20, § 2º, da Lei n.º 8.742/93, o legislador teria esvaziado indevidamente o conteúdo material do direito fundamental da pessoa com deficiência, deixando fora do seu âmbito uma ampla gama de pessoas incapacitadas para o trabalho, incorrendo em inconstitucionalidade.

Nesse sentido, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

No caso dos autos, restou sobejamente comprovado que a condição da parte autora satisfaz o requisito legal em análise, consoante se depreende da conclusão do laudo médico-pericial (evento 1, OUT13), o autor apresenta retardo mental (CID F71), com paralisia parcial do membro inferior esquerdo, dificuldades de se comunicar e formular pensamentos alinhados, não possuindo condições laborativas.

No que diz respeito ao requisito econômico, é de ver-se que o parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) prevê como critério para a concessão do benefício assistencial idosos ou deficientes o fato de a renda familiar mensal per capita ser inferior a um quarto do salário mínimo.

Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já havia reconhecido, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

Na hipótese concreta, os autos de constatação socioeconômica (evento 1, CONT6, fl. 07, e evento 7, OFÍCIO/C9), evidenciam que a parte autora está em evidente risco social e depende do benefício para assegurar a sua sobrevivência digna, tendo em vista sua vulnerabilidade por não se integrar em nenhum grupo familiar (reside sozinho), ter dificuldades de comunicação e induvidosa incapacidade laborativa, encontrando-se desempregado e dependendo da ajuda financeira de seu irmão, também desprovido de recursos, para a manutenção de sua subsistência.

A sentença estabeleceu a data do auto de constatação sócio-econômica realizado judicialmente (25/08/2014) como marco inicial da implementação do benefício, ao argumento de que, tendo a parte autora alterado seu domicílio no curso do processo, não haveria como aferir sua hipossuficiência em período anterior.

Contudo, depreende-se do Parecer Social elaborado em 09/06/2006 (evento 1, CONT6, fl. 07) que já naquele período o demandante estava em evidente condição de miserabilidade pois, conforme registrou a assistente social à época, residia sozinho em casa cedida pelo seu irmão, com dois cômodos e precárias condições de moradia, não possuindo renda e dependendo da ajuda de familiares para a manutenção da subsistência básica.

Assim, cumpre, no ponto, dar provimento a apelação da parte autora para reformar a sentença e estabelecer 09/06/2006 como data de implementação do benefício assistencial, observando-se a prescrição quinquenal.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Em sua apelação, o INSS pugna pela incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento desse dispositivo, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

c) Honorários advocatícios:

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste TRF. In casu, a sentença adequadamente acompanhou tal orientação.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

O parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213/91 determina que o prazo prescricional para o ajuizamento de ações contra a Previdência Social destinadas ao recebimento de prestações vencidas ou restituição de diferenças é de 5 (cinco) anos. Considerando que os benefícios previdenciários constituem obrigação de trato sucessivo, a prescrição atinge as parcelas vencidas há mais de cinco anos, mensalmente consideradas, consoante deflui da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato da sentença no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Em síntese, inobstante a sentença ter fixado a data do auto de constatação sócio-econômica, realizado no curso do feito, como marco inicial para a implementação do benefício assistencial (art. 20 da Lei 8.742/93), cumpre reformá-la em parte para fixar a DIB na data em que efetuado o relatório social na esfera administrativa (09/06/2006), observada a prescrição quinquenal.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao reexame necessário, tão somente para explicitar os critérios de correção monetária e juros, e dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2015, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, TÃO SOMENTE PARA EXPLICITAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS, E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.