PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL ao idoso. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. IMPROCEDÊNCIA.<br> 1. Não demonstrada a condição de miserabilidade, é indevido ...

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação e dar provimento à parte conhecida e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ALBERTO VIANA ajuizou ação ordinária contra o INSS em 20ago.2013, objetivando benefício assistencial (amparo social ao idoso) desde a data do requerimento administrativo, 6maio2013.

A sentença julgou procedente o pedido, determinado o pagamento das parcelas em atraso com correção pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. O julgado foi submetido ao reexame necessário (Evento 58-SENT1).

O INSS apelou, afirmando que o autor não comprova o requisito da miserabilidade. Requer a suspensão liminar da antecipação de tutela concedida, por não estarem presentes os requisitos para seu deferimento.

Com contrarrazões, veio o recurso a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento do apelo (Evento 85- PARECER1).

REQUISITOS DO BENEFICIO ASSISTENCIAL

Segundo estabelece a cabeça e o inc. V do art. 203 da Constituição, "a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social", estabelecida "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Regulamentando o dispositivo constitucional, a L 8.742/2003 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), estabeleceu nos arts. 20 e 38 (redação original):

Percebe-se da disciplina legal que o benefício assistencial é concedido às pessoas com deficiência ou com idade de sessenta e cinco anos ou mais, desde que não possam prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Algumas observações são necessárias quanto aos requisitos legais.

Quanto à deficiência, estabelece o § 2º do art. 20 da LOAS que deve ser entendida como a que acarreta "impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas", definido o "longo prazo" nos termos do § 10 do mesmo dispositivo como "aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos".

O conceito de deficiência, saliente-se, está intimamente ligado ao impedimento efetivo para o exercício de atividade que proveja a própria subsistência.

Com efeito, a lei e sua interpretação não podem conduzir a um conceito restritivo de deficiência, pois um dos objetivos constitucionais fundamenta a organização da seguridade social é o da universalidade da cobertura e do atendimento (inc. I do parágrafo único do art. 194 da Constituição). Constando do comando constitucional que a assistência social será prestada a quem dela necessitar (art. 203 da Constituição), deve referida determinação ser observada como princípio hermenêutico, como linha orientadora na interpretação da normativa da assistência social.

Não se pode perder de vista, ademais, que se trata o benefício de prestação continuada em discussão de direito constitucionalmente previsto, não só porque o art. 6º da Constituição inclui entre os direitos sociais a assistência aos desamparados, mas principalmente porque o inc. V do art. 203 da Constituição determina expressamente o pagamento de um salário mínimo mensal ao deficiente ou ao idoso que se encontrem em situação de desamparo.

Do que foi exposto, a interpretação da locução "pessoa portadora de deficiência" (inc. V do art. 203 da Constituição) deve ser feita em um sentido amplo, jamais restritivo.

A se exigir que para perceber o benefício assistencial o pretendente deva portar incapacidade tanto para o exercício de atividade laboral quanto para todos os atos da vida, aquele tenha limitação incapacitante apenas para o trabalho não estaria protegido pela seguridade social. Não teria o incapacitado para o trabalho condições de ser segurado da previdência social, contrariando o objetivo constitucional de universalidade do atendimento (inc. I do parágrafo único do art. 194 da Constituição) e a previsão de assistência social (cabeça do art. 203 da Constituição).

Assim, o requisito incapacidade para a vida independente:

No que se refere ao requisito econômico, segundo a disciplina legal (§ 3º do art. 20 da LOAS), considera-se a família incapaz de prover a manutenção de pessoa com deficiência ou idosa cuja renda mensal per capita seja inferior a um quarto do salário-mínimo mensal.

O Supremo Tribunal Federal, revendo solução na ADI 1.232/DF, decidiu em julgamento de 18abr.2013 (RE 567.985/MT e RE 580.963/PR), que contraria a Constituição o critério da renda familiar mensal previsto no § 3º do art. 20 da L 8.742/1993. Segundo a nova orientação, é inconstitucional a definição de miserabilidade pelo critério de um quarto do salário-mínimo por membro do grupo familiar, devendo a condição socioeconômica do requerente ser aferida no caso concreto. A análise da prova, portanto, determinará no caso concreto se o postulante tem ou não meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Todos os meios de prova são admissíveis, especialmente o laudo socioeconômico.

Quanto ao requisito de miserabilidade, o Supremo Tribunal Federal, na mesma ocasião, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da L 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que estabelecia que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS". Conforme a decisão, o parágrafo único do art. 34 da L 10.741/2003 violou o princípio da isonomia por admitir o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitir a percepção conjunta por idoso e deficiente, ou cumulação com outro benefício previdenciário.

Este Tribunal Regional Federal da Quarta Região, a propósito, já vinha decidindo por desconsiderar a interpretação restritiva do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (TRF4, Quinta Turma, AC 5000629-13.2010.404.7202, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira; TRF4, Quinta Turma, AC 0012386-06.2011.404.9999, rel. Rogério Favreto; TRF4, Sexta Turma, AC 5001120-20.2010.404.7202, rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle).

O CASO CONCRETO

O requisito etário foi atendido pelo autor, pois completou sessenta e cinco anos em 10abr.2013, antes do requerimento formulado em 6maio2013, porquanto nascido em 10abr.1948 (Evento 1-PROC2).

No que tange ao requisito econômico, o relatório social do Evento42-OFÍCIO/C1, datado de 24mar.2014, informa que o grupo familiar é composto por cinco pessoas: o autor, sua esposa, dois filhos e um genro. Os filhos são qualificados como especiais no laudo, e recebem benefício de prestação continuada de valor mínimo. O autor trabalha como servente de pedreiro, recebendo setecentos e vinte reais mensais, e sua esposa faz tapetes para vender, auferindo cerca de trezentos e oitenta reais mensais. Nada é referido acerca da ocupação ou renda do genro, que tem quarenta e cinco anos de idade. A renda familiar total atingiria pouco mais de dois mil e quinhentos reais. As despesas, por outro lado, atingiriam quase mil e duzentos reais. Consta, ainda, que a família reside em casa própria, de alvenaria, com seis cômodos, e é atendida com medicamentos fornecidos pela farmácia básica do município e com exames quando necessário, e que é atendida com auxílio de vinte reais para alunos da APAE. Embora o autor alegue dificuldades econômicas, a situação fática apresentada no laudo demonstra que o grupo familiar tem se mostrado capaz de providenciar sua manutenção, com auxílio dos órgãos estatais.

Não se ignora que o autor alegou em Juízo ter deixado de trabalhar (audiência de instrução, Eventos 49 e 81), circunstância mencionada na sentença. No entanto, há várias contradições entre o depoimento do autor (3jul.2014) e as informações prestadas no laudo (24mar.2014). Além da controvérsia acerca da cessação da atividade como pedreiro, o requerente informa que a casa onde vive é alugada e que não recebe medicamentos, ao contrário do que foi relatado pela assistente social, que informou ser a casa própria e haver dispensação de medicamentos pela farmácia básica. Por outro lado, o demandante afirma receber auxílio em dinheiro de três irmãs residentes em outras cidades.

Como se vê, o conjunto probatório apresentado não permite formar convencimento acerca da situação de miserabilidade. Isso não impede, contudo, que seja formulado novo requerimento, comprovando a alteração da renda familiar. A natureza assistencial do benefício pretendido, último refúgio de amparo oferecido pelo Estado brasileiro, não estabelece condições para preclusão ou decadência do direito de postulá-lo. Havendo requisitos que o ensejam, pode o interessado postulá-lo, havendo supressão deles, pode a Administração revogá-lo, tudo a qualquer momento e se renovando constantemente com o fluir do tempo. Em qualquer condição os fatos determinantes da pretensão devem ser demonstrados contemporaneamente ao ato pretendido.

Nesta hipótese, com os elementos de prova ora apresentados, não está caracterizado o risco social autorizativo da concessão do benefício postulado, pelo que merece reforma a sentença, para que seja julgada improcedente a pretensão.

SUCUMBÊNCIA

Modificada a sentença, inverte-se a sucumbência. Pagará a parte autora as custas processuais e honorários de advogado, estes fixados em dez por cento sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da concessão de Assistência Judiciária Gratuita (Evento 8-DESP1).

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Não merece ser conhecido o apelo do INSS nesse ponto, pois não foi deferida antecipação de tutela na origem, não havendo pagamentos indevidos.

Pelo exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente da apelação e dar provimento à parte conhecida da apelação e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2015, na seqüência 338, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO E DAR PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA E À REMESSA OFICIAL.