APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5015657-55.2014.4.04.7113/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | ELZA BAGGIO FERRARI |
ADVOGADO | : | ALEX JACSON CARVALHO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. VIABILIDADE. DANO MORAL. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Atendidos os requisitos da deficiência para o labor e hipossuficiência do grupo familiar, cabível o restabelecimento do benefício assistencial.
2. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pela segurada.
3. Havendo pedido de dano moral cumulado com pedido de mérito na ação, e acolhido apenas o segundo, afastado o primeiro, a sucumbência é recíproca, compensando-se a verba honorária. Precedente desta Corte e do STJ.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, julgar prejudicado o recurso da parte autora, restando mantida a tutela antecipada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de setembro de 2015.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7737100v8 e, se solicitado, do código CRC ED65F3DB. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5015657-55.2014.4.04.7113/RS
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
APELANTE | : | ELZA BAGGIO FERRARI |
ADVOGADO | : | ALEX JACSON CARVALHO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelações contra sentença que julgou procedente o pedido de manutenção de benefício assistencial nos seguintes termos:
(...) Ante o exposto, confirmo a antecipação dos efeitos da tutela e extingo o processo com resolução do mérito (art. 269, I do CPC), julgando procedentes em parte os pedidos veiculados, para o fim de: (a) determinar ao INSS que restabeleça o benefício de amparo social ao idoso NB 5473331471 titularizado pela autora, declarando a inexigibilidade da cobrança a título de restituição do mesmo benefício; (b) condenar o INSS ao pagamento de indenização por danos morais em favor da autora, no montante de R$10.000,00 (dez mil reais), a ser atualizado consoante fundamentação.
Sucumbente, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, fixados em R$3.000,00 (três mil reais), em montante a ser atualizado a partir da presente data pelo IPCA-E. Não há ressarcimento de custas. (...)
O INSS apela alegando, em síntese, não estarem preenchidos os requisitos que ensejam a concessão do benefício assistencial. Requer a devolução dos valores recebidos indevidamente. Aduz que a parte autora não sofreu nenhuma lesão caracterizável como dano moral. Por fim, postula a suspensão da decisão que antecipou os efeitos da tutela.
A parte autora apela requerendo a majoração dos honorários advocatícios para 10% sobre o valor da condenação.
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
Nesta instância, a Procuradoria Regional da República da 4ª Região optou por não se manifestar sobre as controvérsias desta causa.
É o relatório.
VOTO
Condição de idoso
No caso dos autos, a condição de idosa da parte autora foi comprovada por meio do documento de identidade (Evento 1, PROCADM6, Página 5), o qual demonstra que, na época do requerimento administrativo (03.08.2011), já contava 65 anos de idade, pois nasceu em 11.06.1935.
Miserabilidade
Tendo em vista a inconstitucionalidade dos artigos 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003, reconhecida no julgamento dos REs 567985 e 580963 em 18.04.2013, a miserabilidade para fins de benefício assistencial deve ser verificada em cada caso concreto.
Essa questão foi devidamente analisada na sentença, merecendo transcrição:
(...) Na decisão do evento 15, este juízo já se pronunciou a respeito do direito da parte a ver restabelecido o benefício assistencial que percebe, inviabilizando-se, de qualquer modo, a pretensa reposição ao erário, verbis:
Analisando o processo administrativo anexado aos autos (PROCADM6, evento 1) se verifica que o núcleo familiar é formado pela autora e seu marido - Antonio Valentin Ferrari - bem como que renda familiar é decorrente do benefício (NB0598600370) titulado pelo mesmo, no valor de um salário mínimo (INFBEN em anexo). No mesmo processo administrativo se verifica que o LOAS foi cessado por erro de concessão, alegando o INSS que a renda per capita familiar é superior a 1/4 do salário mínimo, critério objetivo estabelecido pelo art. 20, §3º da Lei nº 87842/93.
A única questão jurídica controvertida, portanto, diz respeito à aplicabilidade do critério objetivo previsto em lei à situação econômico-familiar da parte autora.
Recentemente o STF, no bojo da Reclamação nº 4374/PE, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido dispositivo (art. 20, §3º da Lei nº 8.742/93), revendo posição anterior no sentido da intransponibilidade do critério objetivo. Na ocasião, entendeu-se pela inconstitucionalização da norma, à luz da insuficiência do critério para aferição da miserabilidade (1/4 do salário mínimo). Entendeu-se que, com a edição de leis que estabelecem critérios mais elásticos para aferição da miserabilidade, a proteção mais adequada se daria a partir do critério per capita de 1/2 salário mínimo, verbis:
"STF declara inconstitucional critério para concessão de benefício assistencial a idoso
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou nesta quinta-feira (18) a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/1993) que prevê como critério para a concessão de benefício a idosos ou deficientes a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo, por considerar que esse critério está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade. Foi declarada também a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.471/2003 (Estatuto do Idoso).
Recursos Extraordinários
A decisão de hoje ocorreu na Reclamação (RCL) 4374, no mesmo sentido do entendimento já firmado pelo Plenário na sessão de ontem, quando a Corte julgou inconstitucionais os dois dispositivos ao analisar os Recursos Extraordinários (REs) 567985 e 580963, ambos com repercussão geral. Porém, o Plenário não pronunciou a nulidade das regras. O ministro Gilmar Mendes propôs a fixação de prazo para que o Congresso Nacional elaborasse nova regulamentação sobre a matéria, mantendo-se a validade das regras atuais até o dia 31 de dezembro de 2015, mas essa proposta não alcançou a adesão de dois terços dos ministros (quórum para modulação). Apenas cinco ministros se posicionaram pela modulação dos efeitos da decisão (Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello).
O ministro Teori Zavascki fez uma retificação em seu voto para dar provimento ao RE 580963 e negar provimento ao RE 567985. Segundo ele, a retificação foi necessária porque na sessão de ontem ele deu um "tratamento uniforme" aos casos e isso poderia gerar confusão na interpretação da decisão. O voto do ministro foi diferente em cada um dos REs porque ele analisou a situação concreta de cada processo.
Reclamação
A Reclamação 4374 foi ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) com o objetivo de suspender o pagamento de um salário mínimo mensal a um trabalhador rural de Pernambuco. O benefício foi concedido pela Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco e mantido no julgamento desta quinta-feira pelo STF.
Na Reclamação, o INSS alegava afronta da decisão judicial ao entendimento da Suprema Corte na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1232. No julgamento da ADI, em 1998, os integrantes da Corte consideraram constitucionais os critérios estabelecidos no parágrafo 3º do artigo 20 da Loas para o pagamento do benefício, em especial, o que exige uma renda mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo.
Voto
Em seu voto, o relator da reclamação, ministro Gilmar Mendes, defendeu a possibilidade de o Tribunal "exercer um novo juízo" sobre aquela ADI, considerando que nos dias atuais o STF não tomaria a mesma decisão. O ministro observou que ao longo dos últimos anos houve uma "proliferação de leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais". Nesse sentido, ele citou diversas normas, como a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; e a Lei 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola.
Conforme destacou o relator, essas leis abriram portas para a concessão do benefício assistencial fora dos parâmetros objetivos fixados pelo artigo 20 da Loas, e juízes e tribunais passaram a estabelecer o valor de meio salário mínimo como referência para aferição da renda familiar per capita.
"É fácil perceber que a economia brasileira mudou completamente nos últimos 20 anos. Desde a promulgação da Constituição, foram realizadas significativas reformas constitucionais e administrativas com repercussão no âmbito econômico e financeiro. A inflação galopante foi controlada, o que tem permitido uma significativa melhoria na distribuição de renda", afirmou o ministro ao destacar que esse contexto proporcionou que fossem modificados também os critérios para a concessão de benefícios previdenciários e assistenciais se tornando "mais generosos" e apontando para meio salário mínimo o valor padrão de renda familiar per capita.
"Portanto, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios", sustentou o ministro. Ele ressaltou que este é um indicador bastante razoável de que o critério de um quarto do salário mínimo utilizado pela Loas está completamente defasado e inadequado para aferir a miserabilidade das famílias, que, de acordo com o artigo 203, parágrafo 5º, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial.
Conforme asseverou o ministro, ao longo dos vários anos desde a sua promulgação, a norma passou por um "processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas, políticas, econômicas, sociais e jurídicas". Com esses argumentos, o ministro votou pela improcedência da reclamação, consequentemente declarando a inconstitucionalidade incidental do artigo 20, parágrafo 3º, da Loas, sem determinar, no entanto, a nulidade da norma.
Ao final, por maioria, o Plenário julgou improcedente a reclamação, vencido o ministro Teori Zavascki, que a julgava procedente. Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa votaram pelo não conhecimento da ação.CM/AD"(fonte:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=236354, acessado em12/06/2014) - grifei.
No caso, a renda familiar é - de forma incontestada - um salário mínimo nacional, redundando na renda per capita de 1/2 salário mínimo, tida como caracterizadora do estado de hipossuficiência econômica balizador para a concessão do benefício. Assim, tenho que resta preenchido o requisito da miserabilidade, sendo verossímeis as alegações da autora.
Não vejo razões, por ora, para modificar tal entendimento, ressalvando que a renda familiar da parte autora é, de forma incontestada, inferior à referência definida pelo STF para a concessão de benefícios da espécie, afastada a prevalência do critério objetivo previsto no art. 20, §3º da Lei nº 8742/93.
A não bastar, a determinação para cancelamento do benefício e restituição ao erário se deu no bojo de processo administrativo de revisão da legalidade, a partir da constatação que aos moradores do Município de Serafina Correa/RS - onde deferido o benefício - não se aplicavam os critérios definidos na Ação Civil Pública nº 2002.71.01.000395-5, tendo em vista tal municipalidade não se inserir na Subseção Judiciária de Passo Fundo, onde proferida decisão que determinou a não aferição objetiva dos critérios de miserabilidade previstos no referido art. 20, §3º da Lei nº 8742/93 (evento 1, PROCADM6, fls. 32).
Sucede que é inviável a revisão dos critérios legais de que se valeu a Administração para a concessão de benefícios previdenciários, quando favoráveis a beneficiários de boa-fé, como estampado, mutatis mutandis, pelo teor da própria súmula da AGU de nº 72 ("Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública"), interpretada extensivamente para abranger os atos praticados pela administração previdenciária, em desfavor de beneficiários hipossuficientes.
Além disso, tal decisão administrativa foi tomada posteriormente à publicação do acórdão proferido pelo STF na aludida Reclamação nº 4374/PE (em 04/09/2013) - o qual, à evidência, se sobrepõe à decisão proferida na Ação Civil Pública em trâmite na Subseção Judiciária de Passo Fundo/RS, não podendo, outrossim, ser desconhecido pelo administrador.
Mister, portanto, a confirmação da antecipação dos efeitos da tutela determinada, sendo inviável, ao INSS, cancelar o benefício e determinar a reposição ao erário das parcelas percebidas.(...)
Assim sendo, deverá ser mantida a sentença de procedência.
Danos Morais
A indenização por dano moral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.
Este Tribunal já firmou entendimento no sentido de que a suspensão do pagamento do benefício ou o seu indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia hábil à concessão de dano moral. Este ato, que constitui verdadeiro dever do ente autárquico, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral. Para gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral, seria necessária a extrapolação dos limites deste seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado procedimento vexatório pelo INSS, o que não é o caso dos autos. Ademais, a parte autora não comprovou qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo que suspendeu o benefício previdenciário, sendo, pois, incabível a pleiteada indenização.
O dano moral pressupõe dor física ou moral, configurando-se sempre que alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causar prejuízo patrimonial. Na lição de SAVATIER, "dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária".
Sobre o tema, assim já se pronunciou o Colendo STJ, in verbis:
CIVIL. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA.
O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. (STJ, REsp nº. 215.666 - RJ, 1999/0044982-7, Relator Ministro César Asfor Rocha, 4ª Turma, DJ 1 de 29/10/2001, p. 208).
A corroborar tal entendimento, os seguintes precedentes jurisprudenciais:
"PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA - CANCELAMENTO - PERDAS E DANOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - Constatado, através de prova pericial, que a segurada não está apta a realizar atividade laborativa, deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença;
II - No tocante às perdas e danos e dano moral, verifica-se que o dano ao patrimônio subjetivo da Autora não restou comprovado, conforme o disposto no art. 333, I, do CPC;
III - A compensação dos honorários foi determinada corretamente, em razão da sucumbência recíproca;
IV - Recursos improvidos.
(TRF2, 4ª T., unânime, AC nº 2002.02.01.037559-8, relator Des. Federal Arnaldo Lima, DJU de 23.06.2003, pág. 219)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FRAUDE E MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. NOVA VALORAÇÃO DA PROVA. RECONHECIMENTO TEMPO ESPECIAL. AGENTE FÍSICO. CALOR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
1.Se o conjunto probatório não demonstra a causa motivadora do cancelamento do benefício (ausência de comprovação do labor rural) é indevida a suspensão de aposentadoria por tempo de serviço operada pela Autarquia.
2.O cancelamento de benefício previdenciário fundado tão-somente em nova valoração da prova e/ou mudança de critério interpretativo da norma, salvo comprovada fraude e má-fé, atenta contra o princípio da segurança das relações jurídicas e contra a coisa julgada administrativa.
3.O agente nocivo calor detém o caráter de insalubre, pois acha-se elencado no código 1.1.1 do Decreto nº 83.080/79 e no código 1.1.1 de Decreto nº 53.831/64, com previsão de aposentadoria aos 25 anos de serviço.
4.Se o laudo pericial atestam a habitualidade e a permanência da atividade insalubre - muito embora sem o tempo exato de exposição, mas exercida diuturnamente - é de ser reconhecida a especialidade do labor do segurado.
5. Se o segurado não comprova a perda moral ou a ofensa decorrente do indeferimento administrativo, não lhe é devida a indenização a esse título. Precedentes desta corte. (grifos não constam do original)
(TRF4, 5ª T., AC nº 2003.04.01.016376-2, relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU de 25.06.2003, pág. 786)
Assim, merece reforma a sentença para afastar a indenização por dano moral, em provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
Honorários advocatícios
A parte autora, em relação ao seu pedido da inicial, restou sucumbente em relação ao dano moral, o que implica a compensação da verba honorária, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça e da Terceira Seção desta Corte:
PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Quando o pedido compreende itens distintos (reforma no grau hierárquico superior e indenização por danos morais), e o acórdão julga procedente um só, a sucumbência é recíproca, implicando a compensação dos honorários de advogado. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1275657/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA DE MÉRITO. CABIMENTO. PEDIDOS DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DECAIMENTO PARCIAL. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PROPORCIONALIDADE ENTRE O NÚMERO DE PEDIDOS FORMULADOS E ACOLHIDOS INDEPENDENTEMENTE DE SUA EXPRESSÃO ECONÔMICA. 1. Honorários advocatícios constituem tema de mérito para efeito do cabimento de embargos infringentes. 2. A distribuição dos ônus sucumbenciais dá-se em razão da proporcionalidade entre o número de pedidos formulados e acolhidos, independentemente de sua expressão econômica. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. O acolhimento do pedido de concessão ou restabelecimento de benefício previdenciário e a rejeição do pedido de indenização por danos morais implica o reconhecimento da sucumbência recíproca, autorizando a compensação dos honorários advocatícios. 4. Embargos infringentes providos para o fim de afastar a alegação de sucumbência mínima, com confirmação da sucumbência recíproca entre as partes (art. 21, caput, do CPC). (TRF4, EINF 5000062-27.2011.404.7014, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 13/09/2013)
Com isso, é dado parcial provimento à remessa oficial, para determinar que cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, ficando prejudicado, portanto, o exame da apelação da parte autora.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício assistencial, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, julgar prejudicado o recurso da parte autora, restando mantida a tutela antecipada.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/09/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5015657-55.2014.4.04.7113/RS
ORIGEM: RS 50156575520144047113
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | ELZA BAGGIO FERRARI |
ADVOGADO | : | ALEX JACSON CARVALHO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/09/2015, na seqüência 285, disponibilizada no DE de 01/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DA PARTE AUTORA, RESTANDO MANTIDA A TUTELA ANTECIPADA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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| Data e Hora: | 16/09/2015 21:21 |