EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. TRF4. 5005904-78.2016.4.04.9999...

Vistos e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária intentada por MARIA JOSE DA SILVA ESTEVES contra o INSS, pretendendo haver auxílio-doença por acidente de trabalho, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez.

São os seguintes os dados da sentença (Evento 86):

Apelou a parte autora alegando que, devido às suas condições pessoais, está incapacitada para exercer suas atividades habituais. Diz que a controvérsia acerca da incapacidade laborativa deverá ser dirimida por médico imparcial aos interesses de ambas as partes, o que, no presente caso, deverá ser realizado pelo médico credenciado pela Justiça Federal.

Sem contrarrazões, veio o processo a esta Corte.

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:

O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:

O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:

Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:

Algumas observações complementares são necessárias.

A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:

Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.

COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.

Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:

CASO CONCRETO

Os requisitos de qualidade de segurado e carência são considerados atendidos, porque a condição de segurado especial do autor não foi controvertida pelo INSS.

Afirma a parte autora ser portadora de M54 - DORSALGIA; M54.4 - LUMBAGO COM CIÁTICA, oriundas de acidente de trabalho devido aos movimentos repetitivos e pesados.

O laudo pericial (Evento 75), elaborado por médico perito e do trabalho, informa que a parte autora apresenta déficit funcional leve de coluna lombar ( Espondilose vertebral e Transtorno de disco intervertebral lombar), e que não foi caracterizada incapacidade laboral permanente para suas atividades habituais (auxiliar de produção de açúcar). Diz, também, que não foi caracterizado nexo de causalidade ou com concausalidade entre a patologia apresentada e o trabalho desenvolvido, haja vista não haver na atividade informada fatores laborais biomecânicos condizentes e suficientes para agravar sua doença, que é degenerativa, nem de desencadeamento, pois os sintomas já existiam anteriormente em atividades diversas.

Embora a autora tenha apresentado atestados médicos informando a existência da doença, o afastamento e seu tratamento, inclusive fisioterápico (Evento 1 OUT12, 9, OUT2, 24, OUT2), conforme entendimento deste Tribunal, laudos médicos particulares não têm o condão de infirmar o laudo pericial elaborado em Juízo, equidistante dos interesses das partes, não havendo falar em realização de nova perícia:

A alegação de que é necessária a elaboração de laudo pericial por perito nomeado pelo juízo é descabida, porquanto o laudo pericial judicial encontra-se no Evento 75, de cuja juntada ambas as partes foram devidamente intimadas, mantendo-se, contudo, a parte apelante, silente quanto ao conteúdo.

Não merece acolhida a alegação da que suas condições pessoais autorizam a concessão do benefício (idade, grau escolar, origem degenerativa da doença, difícil reinserção no mercado de trabalho), porquanto se trata de pessoa ainda jovem (47 anos) e, segundo o laudo, totalmente capaz para suas atividades habituais.

Havendo capacidade para o trabalho não é possível conceder auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Não há, por outro lado, cogitar de auxílio-acidente, uma vez que não existe redução de capacidade para o trabalho, nem que tenha acontecido de forma traumática nem que a doença tenha nexo de causalidade com as funções exercidas.

Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.

Pedi vista para melhor examinar os autos, e com a vênia do nobre relator, ouso divergir.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico especialista em Perícias Médicas e Medicina do Trabalho, em 03.07.2015 (ev75), de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que a autora é portadora de espondilose vertebral (CID M47) e Transtorno de disco intervertebral lombar (CID M51) (...) apresenta déficit funcional leve de coluna lombar

b) incapacidade laborativa: responde o perito que não foi caracterizada incapacidade laboral permanente para suas atividades habituais

c) tratamento/recuperação: refere o perito que trata-se de doença degenerativa, não há possibilidade de cura da estrutura afetada, mas minoração dos sintomas (...) não há indicação de procedimento cirúrgico (...) minoração dos sintomas (...) analgésico e anti-inflamatório nas crises álgicas.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 46 anos (nascimento em 17.09.1970;

b) profissão: cozinhador de açúcar;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 13.02.2013 a 19.06.2013, tendo sido indeferido o pedido de reconsideração de 24.06.2013; em 07.11.2013 ajuizou a presente ação, sendo o pedido julgado improcedente;

d) outros documentos trazidos aos autos (ev1, OUT6; OUT7; OUT10; OUT11 e ev24, OUT2 ):

- declaração de fisioterapeuta, de 20.08.2013, informando que a autora realizou 48 sessões de fisioterapia entre 04.02.2013 e 20.08.2013, em face de dor lombar que irradia para MMII, com perda de força e equilíbrio, parestesia, sem que fosse observada melhora significativa;

- atestado médico de 01/02/2013, informando que a paciente deverá permanecer em repouso/afastamento por 60 dias. CID 10 M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia);

- atestado médico de 09/05/2013, no mesmo sentido do anterior, indicando repouso/afastamento por 90 (noventa) dias;

- atestado médico de 20/06/2013, informando que a paciente deverá permanecer em repouso/afastamento por 90 (noventa) dias. CID 10 M54.4 (lumbago com ciática);

- declarações médicas de 24/06/2013 e 31/07/2013, informando que a autora é portadora de lombalgia crônica, por apresentar discopatia lombar com estenose do canal vertebral neste nível com radiculopatia em ambos os membros inferiores. Encontra-se impossibilitada de exercer suas atividades laborativas por um período de 90 dias. CID 10 M54.4 (lumbago com ciática);

- Atestado Médico de 31/07/2013, informando que a paciente deverá permanecer em repouso/afastamento por 90 (noventa) dias. CID 10 M54.4 (lumbago com ciática);

- atestado médico de 03/10/2013, indicando ser a autora portadora de espondilodiscoartropatia de L5-VT. Refere lombociatalgia bilateral mais intensa a direita. Sem déficit motor ou sensitivo de MMII. Sem indicação de tratamento cirúrgico. Em acompanhamento ambulatorial com analgesia e fisioterapia. Solicita-se avaliação médico pericial para auxílio-doença.

- atestado médico de 05/03/2014, indicando ser a autora portadora de espondilodiscoartropatia de L5-VT. Refere lombociatalgia bilateral mais intensa a direita. Refere melhora com medicações prescritas e fisioterapia. Sem déficit motor ou sensitivo de MMII. Sem indicação de tratamento cirúrgico. Em acompanhamento ambulatorial com analgesia e fisioterapia. Solicita avaliação médico pericial para auxílio-doença.

- laudo de RX, datado de 14/01/2013, com as seguintes conclusões: Coluna torácica-dorsal: sem alterações; Coluna lombar: vértebra de transição lombo-sacra (L6) com apófise sacralizada a esquerda.

- laudo de RM de Coluna Lombar, de 07/02/2013, com as seguintes conclusões: Redução da lordose lombar; Discreto desvio do eixo lombar de convexidade para a direita; Presença de vértebra de transição, sacralizada ao sacro a esquerda, sendo por nós denominada de VT e seu último grande interespaço de VT-S1; Redução da altura do disco de VT-S1, com intensidade de sinal preservado; Os corpos vertebrais lombares tem alinhamento posterior e altura preservadas. Desidratação discal em L5-VT; Discreto abaulamento discal posterior difuso, impressionando levemente a face ventral do saco dural e promovendo discreta foraminopatia bilateral; - Discreto espessamento dos ligamentos amarelos em L5-VT, o conjunto determinando discreta redução da amplitude do canal vertebral neste plano. Também observamos redução da amplitude do canal vertebral em VT-S1.

- laudo de RM de coluna lombossacra, cuja impressão diagnóstica refere restar evidenciada discreta discoartropatia degenerativa L5-VT.

A documentação acostada pela autora é suficiente para demonstrar que na ocasião do cancelamento do benefício a autora encontrava-se incapaz para o exercício de suas atividades.

O fato de ter havido exercício de atividade laboral até 23.02.2017, e, portanto, após o início da incapacidade, tal como assinalado em seu CNIS, não afasta a sua condição de incapaz, ora reconhecida, até mesmo porque a autora necessitava prover o seu sustento e continuar filiado à Previdência Social. Nesse sentido:

Assim, demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita total e temporariamente para atividades laborativas, entendo, com a vênia do nobre relator, que a sentença de improcedência deve ser reformada para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença da parte autora, desde a data do cancelamento administrativo (19.06.2013).

Destaco que, não tendo sido comprovada a incapacidade permanente para o trabalho, resta improvido o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Invertida a sucumbência, incumbe ao INSS o pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data deste acórdão, conforme o entendimento da Súmula nº 76 desta Corte e Súmula nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 705, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 446, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO O RELATOR, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 26/07/2017.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 79, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR, SENDO QUE O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO, COM RESSALVA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.