EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ACRÉSCIMO DE 25% À APOSENTADORIA. REVOGAÇÃO DOS EFEITOS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM SENTENÇA. IMPOSSIBIL...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5013776-03.2023.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ERMINDA BLASS

ADVOGADO(A): BENHUR CAZAROLLI (OAB RS040209)

ADVOGADO(A): EUNICE CRISTIANE GARCIA (OAB RS053369)

ADVOGADO(A): PAULA FERNANDA KRISTOSCHEK DE LIMA (OAB RS074657)

RELATÓRIO

​Trata-se de apelação interposta pela autarquia federal em face da sentença (62.1), na qual o Juízo de origem julgou improcedente o pedido de concessão do acréscimo de 25% sobre a aposentadoria.

​Em suas razões recursais (82.1), o INSS sustenta que a restituição de valores recebidos a título de antecipação dos efeitos da tutela, posteriormente revogada, pode ser efetuada nos mesmos autos da ação.

A parte autora apresentou contrarrazões (85.1) e subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade.

A apelação preenche o requisito legal de admissibilidade.

Premissas.

O pagamento do adicional de 25% de que trata o art. 45 da Lei nº 8.213/91, tem como pressuposto de concessão o fato de o segurado se encontrar incapacitado de modo total e permanente, necessitando, ainda, de assistência contínua de outra pessoa.

O acréscimo será devido mesmo que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal, será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado e cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.

As hipóteses em que o segurado aposentado por invalidez tem direito ao acréscimo de 25% estão definidas no Anexo I do Decreto nº 3.048/99. Tal rol, no entanto, não é taxativo, podendo haver outras situações que acarretem a necessidade de auxílio permanente de terceiros, o que pode ser demonstrado por meio de perícia médica.

Aplica-se aos casos, ainda, o Tema 1.095 do STF:

No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão de extensão do auxílio da grande invalidez a todas às espécies de aposentadoria.

Passo ao exame da situação específica dos autos.

Do caso concreto.

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à possibilidade da cobrança, nos mesmos autos, dos valores recebidos sob o pálio dos efeitos de antecipação de tutela, posteriormente revogada.

A parte autora, Erminda Blass, DN 11/05/1936 (87 anos de idade), ajuizou a presente ação em 29/04/2019 em face do INSS, requerendo a concessão do acréscimo de 25% sobre a aposentadoria por ser portadora de sequelas de Acidente Vascular Cerebral e ter diagnóstico de Doença de Alzheimer, patologia crônica e degenerativa que reduz as funções cognitivas, necessitando de acompanhamento permanente de terceiros.

Recebida a petição inicial e concedida à autora o benefício a Assistência Judiciária Gratuita, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido com o fito de determinar a imediata implantação do adicional de 25% no benefício da parte autora, lastreado nos argumentos expostos na decisão judicial (7.1, fls. 22/24).

Após a instrução, inclusive com a produção de prova pericial, foi prolatada sentença de improcedência, oportunidade em que foram revogados os efeitos da antecipação de tutela concedida (62.1).

Feitas tais considerações, passo à análise das pretensões do apelante.

Revogação dos Efeitos da Tutela - Aplicação do Tema 692 do STJ.

Sobre a questão suscitada pela autarquia federal se debruçou o Tema 692 do STJ, cuja tese assim restou definida em sua primeira versão, firmada em 13/10/2015:

A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Posteriormente, em revisão ao referido Tema, já em 11/05/2022, nova tese assim foi firmada pela Corte Cidadã:

A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago.

É oportuno salientar que, na Questão de Ordem levada a julgamento ao STJ, por ocasião da revisão em comento, foram submetidos os seguintes tópicos à apreciação, relevantes ao detalhamento da tese vertida no tema 692:

a) tutela de urgência concedida de ofício e não recorrida;

b) tutela de urgência concedida a pedido e não recorrida;

c) tutela de urgência concedida na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015; d) tutela de urgência concedida initio litis e não recorrida;

e) tutela de urgência concedida initio litis, cujo recurso não foi provido pela segunda instância;

f) tutela de urgência concedida em agravo de instrumento pela segunda instância;

g) tutela de urgência concedida em primeiro e segundo graus, cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então existente;

h) tutela de urgência concedida e cassada, a seguir, seja em juízo de reconsideração pelo próprio juízo de primeiro grau, ou pela segunda instância em agravo de instrumento ou mediante pedido de suspensão;

i) tutela de urgência cassada, mesmo nas situações retratadas anteriormente, mas com fundamento expresso na decisão de que houve má-fé da parte ou afronta clara a texto de lei, como no caso das vedações expressas de concessão de medida liminar ou tutela antecipada.

A revisão da tese considerou, ainda, a alteração legislativa levada a efeito pela Lei n.º 13.846/19 – que modificou a redação do art. 115, II, da Lei 8213/91 – a dissipar qualquer dúvida em termos de base legal para o decidido pelo STJ. Segundo o Relator da revisão, a mudança do diploma legal sufragou o entendimento vinculante anterior, consubstanciado no julgamento original do Tema 692/STJ.

Cediço, portanto, que a extensão da aplicação do tema é abrangente, devendo incidir nos diversos casos previstos tanto em seu julgamento original quanto naqueles que ensejaram a revisão da jurisprudência, suuprarreferidos. Aplica-se o Tema 692 ao caso ora em análise, portanto.

Em acréscimo, tenho que, mesmo havendo aplicação do julgado vinculante, seus efeitos não incidem sobre todo o valor percebido a título de benefício previdenciário, uma vez que a autorização para devolução não deve se constituir em autorização prévia para invasão das esferas dos direitos fundamentais dos segurados, garantidos pelo texto constitucional e pela legislação previdenciária de modo amplo.

Nesse sentido, trago os fundamentos muito bem lançados pelo eminente Desembargador Roger Raupp Rios, nos autos da ação n.º 50074628820124047101, julgada por unanimidade na 5ª Turma deste Tribunal:

Interpretação conforme a Constituição do artigo 115, III, da Lei n.º 8.213/1991: repetibilidade e natureza alimentar

É diante de todo o ordenamento jurídico, em suas disposições materiais e processuais, a começar dos ditames constitucionais, que deve se orientar a aplicação do Tema n.º 692, contexto adequado e mais amplo em que se insere a responsabilidade pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa e o regime de ressarcimento de dano processual, quadro em que se ler o parágrafo único do artigo 302 do CPC (“a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.”).

A tutela de urgência, em especial nos litígios previdenciários e assistenciais, além de resguardar a utilidade do processo, configura antecipação da satisfação do direito material perseguido. Como se sabe, benefícios previdenciários e assistenciais, percebidos antecipadamente ou ao final do processo, são prestações positivas derivadas da legislação securitária, direitos subjetivos da legislação de desenvolvimento dos direitos fundamentais sociais, visando à cobertura de riscos sociais e, por conseguinte, à garantia das condições materiais de vida dos segurados; eles correspondem àquilo que o cidadão tem direito, cuja percepção, por circunstâncias de vulnerabilidade social, não alcança condições de aferir no mercado de trabalho, cujo fundamento radica, em última instância, no mínimo existencial, como desdobramento do direito à vida, à dignidade, no Estado Social e na igualdade matéria (nesse sentido, SARLET, Ingo Wolfgang; ZOCKUN, Carolina Zancaner. “Notas sobre o mínimo existencial e sua interpretação pelo STF no âmbito do controle judicial das políticas públicas com base nos direitos sociais”. Revista de Investigações Constitucionais, v. 3, n. 2, p. 115-141, maio/ago. 2016).

Com efeito, saliente-se que eventual reforma de provimento provisório que antecipe o direito material requerido não altera a natureza (no caso, alimentar) daquilo que se percebeu temporariamente (nesse sentido, por todos, Ovídio Araújo Baptista da Silva, cujo rigor e precisão sempre deixaram claro que o provisório e o definitivo gozam da mesma natureza, e que o temporário, ainda que com efeitos limitados no tempo, tem a mesma natureza do definitivo, Do Processo Cautelar, 3 ed. Rio de janeiro: Forense, 2006. p. 86; no mesmo sentido, NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil: A Reforma do Código de Processo Civil Brasileiro de dezembro de 1994. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995, p. 52;).

Nessa linha, não se revela logicamente correta objeção que conclua que o recebido por força de liminar reformada não se trataria de alimentos, porquanto a decisão final assim não os considerou. Isso porque, não obstante a conclusão expresse afirmação correta (a decisão final afastou o direito à percepção do requerido), ela se vale de uma premissa incorreta (que o percebido, ainda que provisoriamente, não tivesse natureza alimentar). Raciocínio assim estruturado pode ser qualificado como silogismo erístico, ou seja, baseado em premissas falsas.

O conteúdo do provimento provisório não perde, por eventual reforma posterior, a legitimidade e a juridicidade que dimanam da jurisdição prestada, cujo regular exercício lhe conferiu, enquanto vigente, os atributos de validez, da vigência e da eficácia, inerentes à jurisdição exercida na forma da Constituição e das leis. A norma legal que prevê eventual reforma como causa autorizadora da contraparte ao ressarcimento de prejuízos decorrentes da efetivação da tutela de urgência, como qualquer norma jurídica, não pode ser lida isoladamente, mas somente considerando todo o ordenamento jurídico, nem como norma desqualificadora da juridicidade do provimento reformado. Acaso se entendesse que a reforma de determinado ato judicial, por instância revisora, retirasse do ato recorrido sua juridicidade, sobraçariam o devido processo legal e a própria jurisdição, uma vez que a prevalência da decisão da instância recursal sobre a decisão recorrida resulta da relação de coordenação entre os órgãos judiciais encarregados de aplicar o direito, e não de subordinação.

Postas essas premissas - (1) a nomodinâmica das regras jurídicas que não existem isoladamente, senão no ordenamento jurídico como um todo; (2) a natureza alimentar de benefícios previdenciários e assistenciais recebidos em virtude de provimentos provisórios, ainda que posteriormente reformados e (3) a hierarquia das normas constitucionais, em especial as de direitos fundamentais -, passa-se à definição quanto ao modo de aplicação, em concreto, do artigo 115, III, da Lei n.º 8.213/1991.

De fato, trata-se de tarefa que se coloca no julgamento de cada caso concreto, por diversas razões: (1) seja porque a competência constitucional atribuída ao STJ não adentra em matéria fática; (2) seja porque, consequentemente, as razões e o debate desenvolvidos no julgamento donde extraída a diretriz jurisprudencial em aplicação (REsp n.º 1.401.560/MT) não se ocuparam deste tópico (vale dizer, sobre os limites materiais e processuais a serem observados na execução, em concreto, do dever de ressarcir); (3) seja porque o tematizado centrou-se na afirmação da incidência do artigo 115, sem descompasso com o regime do código de processo civil e as hipóteses explicitadas nos respectivos embargos de declaração; (4) sem, consequentemente, avançar na interpretação sistemática do conteúdo do artigo 115 em si mesmo considerado e, por fim, (5) seja porque é imperiosa a consideração dos ditames constitucionais no “mecanismo legal de devolução de valores” (conforme desenvolvido no voto do Ministro Herman Benjamin, ponto que acabou não sendo cogitado pelos demais votos, nem sendo objeto do decidido).

Diante deste quadro, há que se fixar, no mecanismo de devolução de valores desencadeado pela aplicação do aludido artigo 115, inciso III, interpretação conforme a Constituição que, ao mesmo tempo que afirma sua harmonia com o direito processual codificado, concretiza os limites de tal mecanismo em concordância prática com os direitos fundamentais do mínimo existencial, do direito à vida, à dignidade, à igualdade material e à previdência e assistência social, bem como atento ao princípio do Estado Social.

Daí a necessidade de dispor sobre interpretação do texto legal que conduza à sua aplicação em conformidade com a Constituição, afastando-se outras interpretações conflitantes (Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 474; Virgílio Afonso da Silva “Interpretação conforme a constituição: entre a trivialidade e a centralização judicial.”, Revista Direito GV, v. 2, n. 01 – 2010, jan-jun. 2006, p. 201); este trabalho hermenêutico, que se faz incidir conteúdos constitucionais na determinação do modo de aplicação da norma infraconstitucional, restringe a aplicação da norma vigente a determinados casos e a mantem em relação a outros, não se identificando com declaração de inconstitucionalidade, fazendo impertinente invocação de reserva de plenário (nesse sentido, RE 184093, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 29/04/1997, DJ 05-09-1997 PP-41894 EMENT VOL-01881-05 PP-00862; RE 460.971, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 30-3-2007; MENDES, G.; BRANCO, P. G. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1411 a 1413).

Neste diapasão, e com direto desdobramento na devolução dos valores discutidos, o Supremo Tribunal Federal decidiu que "...a dignidade da pessoa humana e a proteção à família exigem que se ponham ao abrigo da constrição e da alienação forçada determinados bens..." (diretriz repetida em outros julgados do Supremo Tribunal Federal - por exemplo, AgReg no RE. 1.304.844/SP; RE 605709/SP; ARE 1.038.507/PR), com incidência direta e explícita quando da aplicação do artigo 115:

EMENTA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito a repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 729.449 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 11-11-2013 PUBLIC 12-11-2013, grifei)

Esta diretriz, fundada em interpretação conforme a Constituição na aplicação da norma discutida, ademais, vai ao encontro da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, mesmo relativizando a regra geral de impenhorabilidade de verbas alimentares para satisfação de crédito não-alimentar, nunca deixa de observar que é de rigor preservar-se montante capaz de guarnecer a dignidade do devedor e sua família (nesse sentido: AREsp 2.086.603, EDCl no AEResp 2.06.804, julgados em 2022; AgInt no AREsp n. 1.77.483, julgado em 2021).

Com efeito, conforme a jurisprudência sedimentada do STJ, "a regra geral da impenhorabilidade dos vencimentos, dos subsídios, dos soldos, dos salários, das remunerações, dos proventos de aposentadoria, das pensões, dos pecúlios e dos montepios, bem como das quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, dos ganhos de trabalhador autônomo e dos honorários de profissional liberal poderá ser excepcionada, nos termos do art. 833, IV, c/c o § 2° do CPC/2015, quando se voltar: I) para o pagamento de prestação alimentícia, de qualquer origem, independentemente do valor da verba remuneratória recebida; e II) para o pagamento de qualquer outra dívida não alimentar, quando os valores recebidos pelo executado forem superiores a 50 salários mínimos mensais, ressalvadas eventuais particularidades do caso concreto. Em qualquer circunstância, deverá ser preservado percentual capaz de dar guarida à dignidade do devedor e de sua família" (AgInt no REsp 1407062/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 08/04/2019).

No mesmo sentido, exemplificativamente: AgInt no REsp 1892698/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021; AgInt no REsp 1888552/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 01/02/2021; AgInt no AgInt no AREsp 1645585/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020; AgInt no AgInt no AREsp 1640504/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 21/10/2020).

Nesse contexto, considerando que o teto dos benefícios previdenciários é pouco menos de R$ 7.090,00 mensais, montante pouco acima do valor apurado como expressão monetária real daquilo para o que é destinado o salário mínimo (para tanto, toma-se como referência a edição, mensal, da “Pesquisa Nacional da Cesta Básica de Alimentos – Salário mínimo nominal e necessário” do DIEESE - https://www.dieese.org.br/analisecestabasica/salarioMinimo.html - que alcançou em junho de 2022 o patamar de R$ 6.527,67), pode-se concluir que o desconto, nos próprios autos, de qualquer parcela do benefício, a título de reparação por dano processual (CPC, art. 302), além da inaplicabilidade expressa no julgamento dos embargos de declaração (tutela de urgência cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então dominante), não pode divorciar-se de interpretação conforme a Constituição, coerente com a interpretação sistemática do direito vigente e harmônica às diretrizes jurisprudenciais consagradas.

Em suma, por (1) fundamentos constitucionais, relativos aos direitos à vida, à dignidade, à igualdade material e ao direito fundamental à previdência e à assistência social, cuja (2) repercussão nas normas processuais infraconstitucionais requer observância ao se definir o modo de sua aplicação, (3) em interpretação conforme a Constituição e interpretação sistemática do direito vigente, em harmonia com as diretrizes jurisprudenciais sedimentadas, (4) conclui-se que a correta aplicação do Tema n.º 692 do STJ, quanto ao modo de se exigir o cumprimento do dever de ressarcir valores percebidos a título de antecipação de tutela posteriormente revogada, nos próprios autos da ação julgada improcedente ou, ainda, em cumprimento de sentença a ela associada, requer que se preservem montantes capazes de guarnecer a dignidade do devedor e sua família, a serem demonstrados concretamente em cada litígio concreto; para tanto, o juízo processante há de proceder como entender de direito (por exemplo, oportunizando manifestação prévia do devedor à decisão sobre eventual pedido de desconto ou, acaso dispuser de elementos, desde o início afastando a pretensão, por constatada a imprescindibilidade dos valores para a subsistência digna do devedor e sua família).

Desde já, portanto, conclui-se pela impossibilidade de desconto quando se tratar de benefício de valor mínimo; na hipótese em que forem constatados recursos disponíveis além do mínimo existencial, a definição do percentual a ser descontado quando houver recursos disponíveis além do mínimo existencial, não deverá restringir desproporcionalmente o padrão de vida do segurado e sua família.

Caso se trate de cumprimento de sentença de pagar quantia certa, na hipótese em que não houver benefício ativo, devem ser observadas as regras gerais de impenhorabilidade previstas na legislação processual.

Convém referir, por oportuno, o julgamento havido nos autos da Ação Rescisória 50202323220194040000/PR, em Juízo de retratação apreciado pela 3ª Seção deste Tribunal, que em 26 de abril de 2023 decidiu por maioria a confirmar a tese de interpretação conforme a constituição acima exposta:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DECISÃO CITRA PETITA. TUTELA PROVISÓRIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. TEMA 692 STJ. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. 1. Sendo citra petita a decisão no feito originário, cabe a procedência da ação rescisória, em juízo rescindendo, e a análise do apelo em questão, tal como já fora feito no acórdão objeto de retratação. 2. Caso em que cabe efetivamente a aplicação do tema 692 do STJ, o que permite a retratação, porque, no juízo rescisório, está-se analisando o apelo interposto contra sentença que, no processo de conhecimento originário, obrigara a segurada, ora autora, a devolver os valores recebidos. 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 11/05/2022, acolheu questão de ordem para reafirmar a tese jurídica contida no Tema Repetitivo nº 692, com acréscimo redacional, nos seguintes termos: "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago". 4. Delimitado o âmbito de incidência do tema, resta examinar sua incidência e fundamentação. O que se decidiu no Tema n.º 692 diz respeito à obrigação do exequente, nos termos da legislação processual, de ressarcir prejuízos sofridos pelo executado decorrente de reforma de tutela provisória, dever que subsiste em virtude do artigo 15, III, da Lei n.º 8.213/1991, seja na sua redação original, seja na redação da Lei n.º 13.846/2019. 5. É diante de todo o ordenamento jurídico, em suas disposições materiais e processuais, a começar dos ditames constitucionais, que deve se orientar a aplicação do Tema n.º 692, contexto adequado e mais amplo em que se insere a responsabilidade pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa e o regime de ressarcimento de dano processual, quadro em que se ler o parágrafo único do artigo 302 do CPC (“a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.”). 6. Em suma, por (1) fundamentos constitucionais, relativos aos direitos à vida, à dignidade, à igualdade material e ao direito fundamental à previdência e à assistência social, cuja (2) repercussão nas normas processuais infraconstitucionais requer observância ao se definir o modo de sua aplicação, (3) em interpretação conforme a Constituição e interpretação sistemática do direito vigente, em harmonia com as diretrizes jurisprudenciais sedimentadas, (4) conclui-se que a correta aplicação do Tema n.º 692 do STJ, quanto ao modo de se exigir o cumprimento do dever de ressarcir valores percebidos a título de antecipação de tutela posteriormente revogada, nos próprios autos da ação julgada improcedente ou, ainda, em cumprimento de sentença a ela associada, requer que se preservem montantes capazes de guarnecer a dignidade do devedor e sua família, a serem demonstrados concretamente em cada litígio concreto; para tanto, o juízo processante há de proceder como entender de direito (por exemplo, oportunizando manifestação prévia do devedor à decisão sobre eventual pedido de desconto ou, acaso dispuser de elementos, desde o início afastando a pretensão, por constatada a imprescindibilidade dos valores para a subsistência digna do devedor e sua família). 7. Desde já, portanto, conclui-se pela impossibilidade de desconto quando se tratar de benefício de valor mínimo; na hipótese em que forem constatados recursos disponíveis além do mínimo existencial, a definição do percentual a ser descontado quando houver recursos disponíveis além do mínimo existencial, não deverá restringir desproporcionalmente o padrão de vida do segurado e sua família. Caso se trate de cumprimento de sentença de pagar quantia certa, na hipótese em que não houver benefício ativo, devem ser observadas as regras gerais de impenhorabilidade previstas na legislação processual. 8. Em juízo de retratação, a ação rescisória é parcialmente procedente para, em juízo rescindendo, rescindir o julgado por citra petita. E, em juízo rescisório, apelação da parte autora parcialmente provida nos autos originários, para reconhecer a repetibilidade dos valores recebidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, observada a necessidade de garantia do mínimo existencial. (TRF4, AÇÃO RESCISÓRIA (SEÇÃO) Nº 5020232-32.2019.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/04/2023)

Repisa-se, outrossim, que a mais escorreita aplicação do Tema 692 deve observar o respeito ao valor integral, líquido, do salário-mínimo em cada competência a ser descontada, em Interpretação conforme a constituição do artigo 115, III, da Lei n.º 8.213/1991, nos exatos termos dos textos supracitados, os quais adoto como razões de decidir, na íntegra, quanto aos limites da devolução. Em outras palavras, não pode haver desconto nos termos do Tema 692 que reduza o valor percebido abaixo do salário-mínimo vigente na competência.

Critérios processuais para devolução.

Definido o limite para os descontos, devem ser fixados também os critérios processuais para efetivação da devolução dos valores. Nesse sentido, a Lei 8.213/91 assim trata a questão, em sua redação atual:

Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:

(...)

II - pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da sua importância, nos termos do regulamento;

(...)

§ 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé.

§ 2o Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso II.

§ 3º Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial.

§ 4º Será objeto de inscrição em dívida ativa, para os fins do disposto no § 3º deste artigo, em conjunto ou separadamente, o terceiro beneficiado que sabia ou deveria saber da origem do benefício pago indevidamente em razão de fraude, de dolo ou de coação, desde que devidamente identificado em procedimento administrativo de responsabilização. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

A seu turno, o Código de Processo Civil, em seu art. 302, assim dispõe:

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

(...)

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

O que se depreende, do cotejo entre as normas citadas, é que a norma especial, no caso a Lei 8.213/91, dever ser aplicada em detrimento do CPC; ainda, é possível afirmar que a possibilidade referida no diploma processual se obsta pela determinação clara do art. 115 da lei de benefícios, supracitado, ao retirar expressamente a habilitação dada pela lei de processo para liquidação da dívida nos próprios autos. É de relevo notar que a legislação previdenciária efetua um comando, ao afirmar que serão inscritos em dívida ativa os débitos formados.

Não outra é a conclusão do ilustre Desembargador Alexandre Lippel, em voto de sua relatoria, apresentado em 27/04/2023, que colaciono, por oportuno (5011954-68.2013.4.04.7108/RS):

Entrementes, à vista do aparente conflito entre as leis, deve prevalecer o disposto na Lei 8.213/91, seja em razão do princípio da especialidade, seja em razão da expressão sempre que possível constante do diploma processual, uma vez que o cumprimento, na hipótese, encontraria óbice no parágrafo 3º do art. 115 da Lei de Benefícios, que dispõe que os valores Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial. (grifei)

Dessa forma, cabe ao INSS veicular a cobrança dos valores que entende devidos na forma do artigo 115, II e parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/91, ou seja: i) através de descontos, nos casos de benefício em manutenção (artigo 115, II, da Lei 8.213/91); ou ii) inexistindo benefício em manutenção, deverá proceder a inscrição do crédito em dívida ativa (artigo 115, parágrafo 3º, da Lei 8.213/91).

Entendimento diverso importaria no afastamento do art. 115, parágrafo 3º, da Lei 8.213/91, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, como bem ressaltou o STJ na ementa acima transcrita, em relação ao inciso II do mesmo artigo, também alterado pela Lei 13.846/2019: (12. Ademais, a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.)

Sob a perspectiva exposta, portanto, deve ser respeitada a legislação previdenciária quanto ao modo de recuperação dos valores nos casos em que a devolução é autorizada, nesses termos:

a) quando o benefício estiver ativo, deverá ocorrer o desconto dos valores na via administrativa, de forma direta, respeitado o limite constitucional do salário-mínimo (artigo 115, II, da Lei 8.213/91);

b) não havendo benefício percebido pelo segurado, deverá proceder a autarquia na inscrição do crédito em dívida ativa (artigo 115, parágrafo 3º, da Lei 8.213/91).

Necessidade de formação de título - contraditório e ampla defesa.

Em acréscimo, nos casos em que, em sede cumprimento de sentença há pedido de execução dos valores a que teria direito em aplicação ao Tema 692, quando o INSS pretende o processamento nos próprios autos onde houve a reforma, entendo que, além do óbice acima colacionado, dentro dos limites do art. 115 da Lei 8.213/91, haveria a necessidade de constar do título judicial a determinação de devolução dos valores, porquanto já transitada em julgado a demanda. Deveras, "A mera revogação da tutela provisória não equivale ao reconhecimento da obrigação de devolução das parcelas recebidas, razão pela qual o pedido de cumprimento de sentença feito nesses termos excede os limites da coisa julgada e, por isso, não é possível." (TRF4, AG 5022337-79.2019.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 27/09/2019)

Nesta linha são os seguintes julgados desta Casa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RESSARCIMENTO DE VALORES. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARCIALMENTE REVOGADA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA. Não prevendo o título judicial a condenação do segurado ao ressarcimento, ao INSS, dos valores pagos a título de antecipação da tutela posteriormente revogada, mesmo que em parte, resta à Autarquia Previdenciária buscar, em ação própria, a restituição que alega devida, na qual será discutido, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o cabimento da devolução postulada. (TRF4, AG 5050426-15.2019.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 26/04/2021)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte não admite a cobrança dos valores pagos por força de medida antecipatória nos próprios autos da ação de concessão do benefício ou o desconto dos valores devidos em cumprimento de sentença, mormente quando o título judicial transitou em julgado sem nada estabelecer acerca da necessidade de devolução. 2. Deve o INSS buscar em ação própria, com as garantias inerentes ao contraditório e à ampla defesa, a restituição dos valores que entende devidos. (TRF4, AC 5014930-61.2020.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 25/03/2022)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PELO INSS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA. 1. Em que pese a parte autora ter recebido valores em razão de tutela antecipada, posteriormente revogada, o título executivo não previu o respectivo ressarcimento ao INSS, razão pela qual não é possível que a autarquia dê início ao cumprimento de sentença. 2. Agravo de instrumento desprovido. (TRF4, AG 5015817-35.2021.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 22/06/2022)

ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. AUSÊNCIA DE MENÇÃO NO TÍTULO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO. 1. Não havendo menção no título executivo judicial transitado em julgado no sentido da devolução dos valores percebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada, inexistente título executivo apto a fundamentar sua execução nos próprios autos, porquanto a revogação da tutela provisória não corresponde ao reconhecimento automático de obrigação de restituição das quantias recebidas. (TRF4, AC 5065567-27.2013.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 07/07/2022)

Em não se divisando nenhuma determinação expressa de devolução dos valores pelo segurado no título judicial, sequer existe respaldo para a execução promovida, dada a evidente ausência de título executivo.

Concluindo, em síntese, existem as seguintes situações passíveis de análise quanto à aplicação do Tema 692:

I) Há título para cobrança das diferenças, devendo ser observado pelo INSS em sua aplicação o limite do salário-mínimo, nos termos acima expostos;

II) No caso I, e quando o segurado perceber benefício previdenciário, existindo título para desconto dos valores, o INSS poderá efetuar diretamente na via administrativa, respeitado o limite legal de 30% e o limite do salário-mínimo;

III) No caso I, em sendo o caso de segurado que não percebe benefício, e existindo título judicial, deverá a autarquia efetuar a inscrição na dívida ativa do crédito que pretende obter;

IV) Não há título executivo formado nesse sentido; Nesse caso, deve o INSS formar título próprio se assim desejar a execução judicial dos valores, com respeito ao contraditório e ampla defesa;

No caso dos autos, foi deferida a tutela de urgência em 02/05/2019 (7.1, fls. 22/25) para determinar a concessão do adicional de 25% sobre a aposentadoria da autora, sendo que a sentença, em virtude do resultado da instrução, julgou improcedente o pedido, revogando os efeitos da tutela concedida em 12/05/2023 (62.1).

Com base na situação descrita, forçoso que se reconheça a possibilidade de devolução do numerário, a incidir as hipóteses II e III, suprarreferidas.

Somado a isso, o reconhecimento do direito da autarquia em reaver valores pagos a titulo de tutela de urgência deve ser objeto de demanda própria, mediante formação de título executivo após o trânsito em julgado, assegurando o contraditório e a ampla defesa.

Logo, não merece acolhimento o recurso interporto pelo INSS.

Prequestionamento.

Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE QUE EXCLUI A COBERTURA DE PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONTRATADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. NÃO-CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. A FALTA DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO NÃO PREJUDICA O EXAME DO RECURSO ESPECIAL, UMA VEZ QUE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É UNÍSSONA EM ADMITIR O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. O DIREITO À VIDA E À SAÚDE SÃO DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS, MOTIVO PELO QUAL O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO DECLARAR A NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONSTANTES EM CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE QUE DETERMINAM A EXCLUSÃO DA COBERTURA FINANCEIRA DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONSUMIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010:

Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.

Dos Honorários de Sucumbência.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Quanto ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016; b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo indevida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.

Conclusão.

- Apelação interposta pela autora improvida.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004303090v9 e do código CRC 9fd0b1cc.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3118 - Email: gabhermes@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5013776-03.2023.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ERMINDA BLASS

ADVOGADO(A): BENHUR CAZAROLLI (OAB RS040209)

ADVOGADO(A): EUNICE CRISTIANE GARCIA (OAB RS053369)

ADVOGADO(A): PAULA FERNANDA KRISTOSCHEK DE LIMA (OAB RS074657)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. acréscimo de 25% à aposentadoria. revogação dos efeitos da antecipação de tutela em sentença. impossibilidade da cobrança de valores nos mesmos autos. Tema 692 do stj. APELAÇÃO DO INSS imPROVIDA.

1. Sobre a questão suscitada pela autarquia federal se debruçou o Tema 692 do STJ, cuja tese assim restou definida em sua primeira versão, firmada em 13/10/2015: "A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos". Posteriormente, em revisão ao referido Tema, já em 11/05/2022, nova tese assim foi firmada pela Corte Cidadã: "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago".

2. O reconhecimento do direito da autarquia em reaver valores pagos a titulo de tutela de urgência deve ser objeto de demanda própria, mediante formação de título executivo após o trânsito em julgado, assegurando o contraditório e a ampla defesa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004303091v3 e do código CRC 8845da39.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024

Apelação Cível Nº 5013776-03.2023.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ERMINDA BLASS

ADVOGADO(A): BENHUR CAZAROLLI (OAB RS040209)

ADVOGADO(A): EUNICE CRISTIANE GARCIA (OAB RS053369)

ADVOGADO(A): PAULA FERNANDA KRISTOSCHEK DE LIMA (OAB RS074657)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

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