Apelação Cível Nº 5004020-09.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: RICARDO DOS SANTOS CARDOSO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Ricardo dos Santos Cardoso interpôs apelação em face de sentença que julgou extinto o processo, com fundamento no artigo 485, VIII do CPC, condenando-o ao pagamento das custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 3 - SENT25).
Sustentou que o magistrado não julgou todos os pedidos constantes da inicial. Afirmou que "em momento algum o autor manifestou interesse na desistência da ação, o que houve foi a manifestação do desinteresse exclusivamente quanto ao recebimento do beneficio no momento atual, uma vez que, conforme informado, está conseguindo trabalhar". Sustentou que a sua incapacidade é incontroversa e a lide versa exclusivamente sobre a carência na data de entrada do requerimento (DER). Entende que verteu contribuições ao INSS após a propositura da ação, recuperando assim a carência. Requereu a condenação do apelado nas parcelas vencidas e em honorários advocatícios. Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO32).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
De início, cabe ressaltar que o benefício (DER: 07/02/2017) foi indeferido na esfera administrativa por falta de período de carência na data de início da incapacidade estabelecida pelo perito da autarquia (DII, 01/02/2017), pois a incapacidade foi reconhecida administrativamente, A falta da carência necessária é o principal argumento da contestação do réu (Evento 3 - CONTES7, Páginas 4 e 5). Confira-se:
Com efeito, a parte autora não havia cumprido o requisito da CARÊNCIA na data do início da incapacidade (DII).
Isso porque, quando sobreveio a incapacidade laborativa em 01/02/2017 (DII), a parte autora somente havia vertido 05 (CINCO) contribuições, sem nunca ter sido segurado da Previdência Social Ê após ter perdido a qualidade de segurado, o que é insuficiente para a concessão do beneficio, nos termos dos dispositivos legais acima destacados.
É de se destacar que as Medidas Provisórias 739/16 e 767, de 06 de janeiro de 2017, alteraram a legislação no que tange ao cumprimento da carência, com a introdução do artigo 27-A a Lei n. 8.213/91, nos termos que seguem:
Art. 27- A. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos beneficios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e lll do caput do art. 25.” (NR)
Assim, para a aquisição da qualidade de segurado, pu sua reaquisição, uma vez perdida tal qualidade, o autor deve efetuar 12 contribuições, o que NAO ocorreu no caso em tela.
Logo, impõe-se julgar improcedente o pedido deduzido pela parte autora na petição inicial.
Assim, não havia discussão, em um primeiro momento, em relação à existência do quadro incapacitante, até mesmo porque o benefício foi indeferido por falta de período de carência. O autor manifestou seu desinteresse na concessão do benefício nos seguintes termos (Evento 3 - PET22):
1) No presente processo a incapacidade laboral é incontroversa a alegação do requerido ê que o requerente, apesar de possuir qualidade de segurado, nao teria recuperado a carência na época da DER.
2) No transcorrer do presente processo, devido ao não recebimento do beneficio, apesar da incontroversa incapacidade, o autor retornou ao trabalho em atividade mais leve e, por isso, verteu diversas contribuições para o INSS, o recuperando a carência. Diante disso, a ação é procedente, visto que existe qualidade de segurado, carência e a incapacidade ê incontroversa.
3) No entanto, atualmente o autor nao tem interesse que lhe seja concedido o beneficio, visto que está conseguindo trabalhar nas novas condições de trabalho oferecidas pela empresa, persistindo apenas o interesse nas parcelas vencidas.
4) Diante disso, o processo poderá passar para a fase de prolação da sentença.
Sobreveio sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito (Evento 3 - SENT25):
Diante da manifestação do autor de que "atualmente, não tem interesse que lhe seja concedido o benefício" (fl. 126). JULGO EXTINTO o feito, forte no artigo 485, VIII.do CPC.
Condeno o autor ao pagamento das despesas do processo e honorários de R$900,00 ao INSS, ficando suspensa a exigibilidade em face da AJG.
A sentença foi mantida em sede de embargos de declaração (Evento 3, SENT31):
Deixo de acolher os embargos declaratórios, já que o autor não período de carência para o recebimento do benefício no período anterior que postulou e, atualmente, conforme constou na decisão. não tem interesse.
Nulidade da sentença
Assiste parcial razão ao apelante. A petição do autor de Evento 3 - PET22 representa desistência parcial dos pedidos formulados. Tanto é que seu item 2 menciona que "a ação é procedente" e o item 4 informa a persistência do interesse nas parcelas vencidas.
Sendo assim, a sentença é nula pela ausência de fundamentação, uma vez que o magistrado não enfrentou os pedidos remanescentes, notadamente o do recebimento de prestações vencidas (art. 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil).
O processo está em condições de julgamento imediato, razão pela qual deve ser julgado o seu mérito (art. 1.013, §3º, IV, do CPC).
Mérito do processo
Inicialmente, verifica-se que a petição de desistência parcial significa a extinção sem resolução do mérito em relação aos pedidos de implantação e pagamento de parcelas vincendas de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Com a desistência da produção de prova pericial, houve desistência, também, do pedido de concessão de aposentadoria por invalidez.
Os pedidos remanescentes para julgamento do mérito são: pagamento de parcelas vencidas de auxílio-doença desde o requerimento administrativo e condenação do réu em honorários advocatícios. Ambos improcedem.
O autor realizou cirurgia em 19/01/2017 (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 10). Essa data foi fixada pela perícia administrativa como DII (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 9). As duas partes concordam com a fixação. Contudo, nessa data, a parte autora não preenchia o requisito da carência nos termos da legislação então vigente:
Art. 27-A. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25. (Incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017)
A Medida Provisória nº 767 foi editada em 06/01/2017, sendo a norma vigente na DII. Portanto, o autor deveria contar com 12 (doze) contribuições na referida data. Porém, o CNIS demonstra que houve refiliação em 06/09/2016, após perda da qualidade de segurado (Evento 3, CONTES7, Página 37). A partir dessa data, o autor recolheu apenas 5 (cinco) contribuições (setembro de 2016 a janeiro de 2017).
Sendo assim, não preenchida a carência na DII, são indevidos os benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários advocatícios
Considerando os §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios em favor do réu devem ser fixados em 10% do valor da causa, suspensa sua exigibilidade pela gratuidade de justiça.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação para anular a sentença proferida, julgar extintos sem resolução do mérito os pedidos de implantação e pagamento de parcelas vincendas de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, bem como de concessão de aposentadoria por invalidez e julgar improcedente os pedidos de pagamento das parcelas vencidas de auxílio-doença e condenação em honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001942193v7 e do código CRC 9b2a904e.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004020-09.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: RICARDO DOS SANTOS CARDOSO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. desistência parcial. pedidos remanescentes. parcelas vencidas. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CARÊNCIA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO NA DII.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. É nula a sentença que extingue o processo sem resolução do mérito com base na desistência do autor quando esta foi parcial e os pedidos remanescentes não foram apreciados.
3. Deve ser julgado o processo em grau de recurso, quando houver condições de julgamento imediato, ainda que nula a sentença por falta de fundamentação (art. 1.013, §3º, IV, do Código de Processo Civil).
4. Não preenchida a carência exigida na data da incapacidade, observada, no caso, a vigência da Medida Provisória nº 767/2017, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para anular a sentença proferida, julgar extintos sem resolução do mérito os pedidos de implantação e pagamento de parcelas vincendas de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, bem como de concessão de aposentadoria por invalidez e julgar improcedente os pedidos de pagamento das parcelas vencidas de auxílio-doença e condenação em honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5004020-09.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: RICARDO DOS SANTOS CARDOSO
ADVOGADO: EDSON DE MELLO (OAB RS065966)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 45, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ANULAR A SENTENÇA PROFERIDA, JULGAR EXTINTOS SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO OS PEDIDOS DE IMPLANTAÇÃO E PAGAMENTO DE PARCELAS VINCENDAS DE AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, BEM COMO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E JULGAR IMPROCEDENTE OS PEDIDOS DE PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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