EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. CAMAREIRA. DOR LOMBAR BAIXA. INAPTIDÃO DEFINITIVA. CONDIÇÕE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5027110-46.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IVONEI DOS SANTOS HOMEM

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez desde a data de entrada do requerimento administrativo (18/11/2014), condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (Evento 3 - SENT30).

Sustentou que não há incapacidade para toda e qualquer atividade, motivo pelo qual a sentença merece reforma. Registrou, também, que a DIB deve ser fixada de modo a não permitir cumulação indevida de benefícios. Em relação aos consectários legais, postulou a aplicação integral do art. 1º-F, da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960. Pediu que os honorários advocatícios sejam fixados em percentual mínimo sobre o valor da condenação. Requereu a isenção no que diz respeito ao pagamento das custas e o reconhecimento da prescrição quinquenal quanto ao pagamento das parcelas em atraso, prequestionando a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO32).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Prescrição quinquenal

Não há parcelas prescritas, tendo em vista que o pagamento das parcelas em atraso retroage a 18/11/2014 e a ação foi ajuizada em 22/01/2015.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca da incapacidade, mais especificamente sobre a possibilidade de reabilitação da autora para outras atividades.

A sentença deve ser mantida.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC17), a autora, camareira, atualmente com 51 anos de idade (20/04/1969), é portadora de Dor lombar baixa - CID 10 M54.5, com início de incapacidade desde 28/05/2014. Confira-se do teor do detalhado laudo médico:

12. CONCLUSÃO

A DID remete à 18/01/2013.

Não houve enquadramento no Anexo III, descrito no artigo n° 104 do Decreto n° 3048/99 ou no Parecer n° 17- /2013/CONJUR-MPS/CGU/AGU.

A parte autora refere que vem realizando o tratamento para sua doença.

Quanto à adequação ao tratamento, a Resolução CFM n° 1.851/2008 informa que questões relativas a diagnóstico, tratamento e prognóstico são da esfera do médico assistente (vide Resolução CFM n° 1.851/2008).

A grande gama de tratamentos clínico-cirúrgicos, medicamentosos e multiprofissionais são oferecidos pelo SUS, seja através dos municípios e/ou suas referências de maior complexidade. O que ocorre, muitas vezes, é a demora devido a grande fila de espera para os atendimentos/procedimentos/tratamentos.

Há incapacidade laborativa com fixação da DII em 28/05/2014, mesma DII INSS (pelo exame físico no ato pericial em cotejo com a análise dos exames complementares da época e o conhecimento da história natural da doença).

Nao há invalidez.

A atividade habitual da parte autora exige plenitude de movimentos, de força, de destreza, etc, e a patologia limita este aspecto.

A patologia considerada incapacitante foi lombalgia crônica pós artrodese L3-S1.

Há incapacidade multiprofissional, total e permanente para trabalhos braçais, o que inclui a atividade habitual da parte autora.

Houve sucesso terapêutico parcial.

Foram esgotados todos os recursos terapêuticos.

A cirurgia teve como objetivo apenas minorar a sintomatologia álgica, pois a perda de mobilidade é irreversível.

Há indicação de readaptação ou reabilitação profissional, indicado atividade que não exija flexão e lateralização de tronco frequente. Sugerido o cargo de recepcionista (vinculada ao empregador).

Não há nexo técnico com o trabalho.

Não há dependência de terceiros para os atos da vida diária.

Não há incapacidade para os atos da vida civil.

A parte autora não é pessoa com deficiência.

Não houve enquadramento nas situações previstas na Portaria Interministerial MPAS/MS n° 2.998, de 23 de agosto de 2001.

Não houve acidente de qualquer natureza ou causa.

A incapacidade, portanto, está presente e não há dúvidas nesse sentido. Da mesma forma, o perito atestou que o quadro incapacitante é multiprofissional, total e permanente para atividades braçais, o que é o caso da autora.

Como bem ressaltou o magistrado a quo, embora a incapacidade seja parcial, limitando-se às atividades braçais, trata-se de segurada que trabalhou apenas em profissões dessa natureza durante toda a sua vida laboral (embaladora de maçã, agricultora e camareira). Confira-se (sublinhado e negrito no original):

A controvérsia diz respeito à verificação da incapacidade. Pode-se extrair da perícia médica que há incapacidade multiprofissional total e permanente para trabalhos braçais, sendo que a autora se encontra vinculada ao seu empregador como camareira. Considerando, pois, a conclusão do perito, no sentido de incapacidade para atividades que exijam mínimo esforço, somadas às condições pessoais da autora, que conta com 50 anos, tendo sempre exercido atividades que lhe exigiam esforço físico (camareira e trabalhadora rural), qualquer tentativa de reabilitação para outra profissão, provavelmente, restaria frustrada.

Assim, conquanto o perito tenha referido a possibilidade de reabilitação, trata-se de incapacidade de cunho parcial, mas definitivo para qualquer serviço que demande esforço físico intenso, restringindo sua possibilidade no mercado de trabalho apenas a atividades em que trabalhe sentada. Considerando que somente dedicou-se a atividades braçais ao longo de sua vida e que possui mais de 50 anos de idade, não há possibilidade de reinserção no mercado de trabalho em igualdade de condições com os demais trabalhadores, e, por tal motivo, a sentença deve ser mantida.

Nega-se provimento, portanto, à apelação.

Fixação da DIB a fim de evitar pagamentos em duplicidade

Em primeiro lugar, deve-se destacar que se trata de pedido genérico, até mesmo porque não há prova de que tenha havido pagamento de valores em duplicidade. Não há motivos, portanto, para que se estabeleça outra DIB que não na DER.

Prosseguindo, deve-se mencionar que caberá ao INSS glosar o que já foi pago a tal título e descontar dos valores em atraso, observando os parâmetros abaixo.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Dá-se provimento ao apelo do INSS no ponto.

Isenção ao pagamento das custas processuais

Fica prejudicado o pedido no que diz respeito à isenção ao pagamento das custas processuais, pois o juízo a quo declarou o INSS isento de custas (Lei de Custas).

Honorários advocatícios

No que é pertinente ao pedido do INSS para a redução do percentual da verba honorária fixado na sentença, verifica-se que tal pretensão não se coaduna com o entendimento dominante desta Corte segundo o qual, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 do TRF 4 e 111 do STJ. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL E FINAL. CUSTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. Em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado. 3. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4 5033864-38.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/07/2019)

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação para adequar os juros de mora e, de ofício, adequar a correção monetária, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001912903v9 e do código CRC 14af1a13.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 30/8/2020, às 19:3:15

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5027110-46.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IVONEI DOS SANTOS HOMEM

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. camareira. dor lombar baixa. INAPTIDÃO DEFINITIVA. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. consectários legais.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade total e permanente, em razão de problemas ortopédicos, desde a data de entrada do requerimento administrativo, é devida desde então a aposentadoria por invalidez.

3. A possibilidade de reabilitação profissional deve ser apreciada no contexto das condições pessoais do segurado, observadas a sua experiência profissional, o seu grau de instrução, a sua idade e, ainda, as limitações provocadas pelo estado da incapacidade.

4. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para adequar os juros de mora e, de ofício, adequar a correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001912904v9 e do código CRC 0ce74423.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 30/8/2020, às 19:3:15

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5027110-46.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IVONEI DOS SANTOS HOMEM

ADVOGADO: DIOGO KRAMER BOEIRA (OAB RS087724)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:01:04.