EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE NOVO ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003718-72.2018.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JUSSARA CUNHA COELHO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Jussara Cunha Coelho interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas, honorários periciais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa corrigido, suspendendo a exigibilidade de tais verbas por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 108 - SENT1).

Sustentou que houve cerceamento de defesa em relação à prova pericial médica, uma vez que os laudos não estariam de acordo com os documentos que comprovam a incapacidade. Pediu reabertura da instrução a fim de que nova perícia seja feita. No mérito, referiu que há prova da incapacidade, impondo-se a reforma da sentença, inclusive no que diz respeito à inversão dos ônus sucumbenciais (Evento 116 - APELAÇÃO1).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Cerceamento de defesa

A apelante postulou seja realizada nova perícia médica, ao argumento de que a prova pericial efetuada nos autos encontra-se dissociada da realidade.

Todavia, razão não lhe assiste. Além de os laudos já terem sido elaborados por médicos especialista em ortopedia e psiquiatria, encontram-se detalhados e fundamentados suficientemente a embasar o presente julgamento, não havendo necessidade de reabertura da instrução processual, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa. O conjunto probatório, por sua vez, também é suficiente ao convencimento e bastante a orientar a presente decisão. Não há motivos, portanto, para a realização de novo exame médico ou mesmo complementação da perícia.

Registre-se, por oportuno, que a realização de novas provas somente é recomendada quando a matéria não parecer ao julgador suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC.

Assim, o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa, em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.

Rejeita-se, portanto, a preliminar.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Inicialmente, deve-se registrar que, durante a instrução, diante das moléstias apresentadas, determinou-se a realização de dois exames médicos. O primeiro, por perito especialista em ortopedia (Evento 38 - LAUDOPERIC1); o segundo, por especialista em psiquiatria (Evento 94 - LAUDOPERIC1).

Segundo consta do laudo elaborado pelo ortopedista, a autora, nascida em 13 de julho de 1951, referiu ao perito que iniciou com dores na coluna há aproximadamente 9 anos. O diagnóstico é de dorsalgia - CID M54, mas não há incapacidade, conclusão minudentemente detalhada no teor do laudo, conforme a seguir:

Exame físico/do estado mental: Bom estado geral, lúcida, orientada, coerente e colaborativa.

Chega a sala de perícias deambulando sem o auxílio de órteses.

Não apresenta hipotrofias musculares.

Realizado os testes de força para as raízes nervosas de C5, C6, C7, C8 e T1 e receberam graduação 5 bilateralmente (normal) Realizado os testes de sensibilidade das raízes nervosas de C5, C6, C7, C8 e T1 e estavam presentes e simétricos bilateralmente (normal) Realizado os testes provocativos das raízes nervosas cervicais e foram negativos bilateralmente (normal) Realizado os testes de reflexos bicipital, estilorradial e tricipital bilateralmente e estavam presentes e simétricos (normal)

Realizado o exame da amplitude de movimento dos ombros ativo e passivamente e estão preservados bilateralmente (normal) Realizado o exame de integridade dos tendões do manguito rotador e eles se demonstraram íntegros bilateralmente. Realizado o exame de impacto dos ombros e foram negativos bilateralmente. Realizado o exames de tendinite bicipital e foi negativo bilateralmente.

Realizado o exame da amplitude de movimento dos cotovelos ativo e passivamente e está preservado bilateralmente. Realizado os testes para epicondilite lateral e medial e foram negativos bilateralmente

Realizado o exame da amplitude de movimento dos punhos ativo e passivamente e está preservado bilateralmente. Realizado os testes para síndrome do túnel do carpo e foram negativos bilateralmente.

Realizado os testes de força para as raízes nervosas de L3, L4, L5 e S1 e receberam graduação 5 bilateralmente (normal) Realizado os testes de sensibilidade das raízes nervosas de L3, L4, L5 e S1 e estavam presentes e simétricos bilateralmente (normal) Realizado os testes provocativos da raízes nervosas lombares e foram negativos bilateralmente (normal) Realizado os testes de reflexos patelar e aquileu e estavam presentes e simétricos (normal)

Realizado o exame da amplitude de movimento dos quadris ativo e passivamente e estão preservados bilateralmente. Realizado os testes de impacto femoro-acetabular e foram negativo bilateralmente.

Realizado os testes de amplitude de movimento dos joelhos ativo e passivamente e estão preservados bilateralmente Realizado os testes de integridade dos ligamentos (cruzado anterior, cruzado posterior, colateral medial e colateral lateral) e estão íntegros bilateralmente (normal) Realizado os testes meniscais dos joelhos e foram negativos bilateralmente.

Realizado os testes de amplitude de movimento dos tornozelos ativo e passivamente e estão preservados bilateralmente. Realizado os testes ligamentares dos tornozelos e eles estão íntegros bilateralmente. Realizado os testes de impacto tibio talar e foi negativo bilateralmente.

[...]

Quesitos da parte autora:

Não foram apresentados quesitos da parte autora

Quesitos da parte ré:

Quais as atividade laborativas já desempenhadas pela parte autora?

Vendedora e administradora

Havendo incapacidade para o trabalho esta decorre de acidente do trabalho ou de enfermidade ocupacional equivalente? Quando ocorreu o evento? (indicar local, empregador e data).

No presente exame não se constatou incapacidade laboral do ponto de vista ortopédico.

O desempenho de atividades laborativas pela parte autora, inclusive reabilitação profissional, pode ser um instrumento de auxílio de seu tratamento?

Não se aplica ao caso.

A perícia psiquiátrica, por sua vez, concluiu ser a autora portadora de Transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve e Transtorno não especificado da personalidade CID 10 F33.0 e F60.9, não havendo, também, incapacidade. Confira-se:

Exame físico/do estado mental: aparência bem cuidada; consciente; orientada no tempo, no espaço e em relação a si mesma; memória retrógrada e anterógrada preservadas; normotenaz, normovigilante; inteligência compatível com o nível educacional, mas não testada tecnicamente; sem vivências alucinatórias perceptíveis ao examinador; humor levemente deprimido; afeto modulado; pensamento agregado, de velocidade normal, sem alterações de conteúdo; normolálica; juízo crítico preservado; insight presente; boa confiabilidade.

[...]

Conclusão: sem incapacidade atual

- Justificativa: a autora se encontra em tratamento adequado, com sintomas leves ou residuais que exigem atenção especializada, mas não impedem o exercício das atividades habituais ou de outras compatíveis com a experiência.

- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO

- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença. Segundo foi esclarecido nos laudos periciais, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.

Por fim, em complementação ao posicionamento exposto quando da análise da questão preliminar, cabe destacar que os laudos foram elaborados por médicos da confiança do juízo e especialistas no tipo de moléstias ora em debate (ortopedia e psiquiatria). De igual modo, o corpo dos laudos e as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora encontra-se apta a trabalhar. Os laudos são válidos e suficientes, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia a ela, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5002108-74.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 03/10/2019)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. Não comprovada a alegada incapacidade para o trabalho, improcede o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5012625-41.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 04/11/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. Despiciendo a renovação do pedido de gratuidade de justiça em sede recursal quando a benesse já foi concedida na origem. 2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo. A despeito de o magistrado não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos aptos a afastar as conclusões periciais. 3. A ausência de incapacidade causa óbice à concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5009672-69.2018.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 23/10/2019)

Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.

Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido.

Custas - Honorários Advocatícios

Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).

Custas na forma da sentença.

Por fim, resta mantida a inexigibilidade temporária de ambas as verbas em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no início da demanda.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, adequando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001898542v6 e do código CRC 86efe333.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 30/8/2020, às 19:2:22

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Apelação Cível Nº 5003718-72.2018.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JUSSARA CUNHA COELHO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME MÉDICO. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS.

1. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida (art. 480, caput, do CPC). O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa, em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

3. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.

4. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, adequando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001898543v5 e do código CRC 972bc804.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5003718-72.2018.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: JUSSARA CUNHA COELHO (AUTOR)

ADVOGADO: ALINE PERICO MORTARI (OAB RS095307)

ADVOGADO: ANEMILIA CARNELOSSO SILVA (OAB RS093136)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:00:55.