EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE NOVO ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000584-09.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: RITA DE CASSIA ALVES DE OLIVEIRA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Rita de Cassia Alves de Oliveira interpôs apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas e honorários, no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 65 - Sentença 1).

Preliminarmente, arguiu a nulidade da sentença pela ausência de manifestação técnica no laudo complementar, que teria ignorado relevante documentação anexada. Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Destacou que sofre de Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia e Fibromialgia, não conseguindo trabalhar como atendente de loja. Requereu a anulação da sentença com realização de nova perícia ou a reforma da sentença para julgar procedente os pedidos formulados na inicial (Evento 73 - APELAÇÃO1).

Com contrarrazões (Evento 76), subiram os autos.

VOTO

Preliminar - realização de novo exame pericial

A apelante requereu, preliminarmente, que seja anulada a sentença para a realização de novo exame pericial.

Sem razão, todavia, pois as provas existentes são suficientes para a formação do convencimento judicial em relação ao pedido para concessão de auxílio-acidente. Demais, o laudo foi elaborado por médico especialista em Fisiatria, Medicina Legal e Perícias Médicas, está completo e detalhado a embasar o desfecho do caso sob apreciação, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.

Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.

Quanto à alegação de que o laudo complementar não teria apresentado manifestação técnica, não assiste razão à apelante. Na manifestação de Evento 60, a perita informou que "Apos a analise dos documentos anexados ao ev 55, bem como da petição do procurador da parte autora anexada ao ev 55 RATIFICO a conclusão do laudo pericial. Nao foram apresentados novos elementos TECNICOS que permitam reconsiderar a conclusao pericial".

Como será demonstrado adiante, o atestado médico e a receita anexados ao Evento 55 não apresentam qualquer alteração do quadro adequadamente avaliado por ocasião da realização da perícia judicial.

Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.

Rejeita-se, portanto, a preliminar.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

No mérito, a matéria devolvida pela parte autora diz respeito (a) ao quadro incapacitante, que alega ser retroativo ao cancelamento do auxílio-doença no ano de 2008, (b) à possibilidade de conversão em aposentadoria por invalidez, (c) ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, (d) à inversão dos ônus da sucumbência.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 48 - LAUDOPERIC1), a autora, atualmente com 46 anos de idade (10/01/1974), não obstante tenha diagnóstico de outros transtornos de discos intervertebrais e fibromialgia, não apresenta incapacidade. Destaca-se, a seguir, os pontos relevantes:

Exame físico/do estado mental:

(...)

Hoover +
Estende os membros inferiores na maca sem esboçar fascies antalgica.
Reflexo aquileu e patelar presentes e simetricos.
Ausencia de atividade nos TP

Conclusão: sem incapacidade atual

- Justificativa: RITA DE CASSIA ALVES DE OLIVEIRA, 45 anos de idade, nao comprova incapacidade laborativa por patologia de origem ortopedica / reumatologica para a sua atividade habitual (atendente de caixa).
Ao exame fisico nao foi constatado sinais de comprometimento neurologico, compressao radicular, edema articular, alteraçoes flogisticas articulares, contraturas musculares antalgicas, atrofia muscular, limitaçao de mobilidade articular que estariam presentes em caso de existencia de patologia incapacitante. Na anamnese nao foi relatado sintomatologia de alerta tal como perda de controle esfincteriano, anestesia na regiao perineal, alteraçao do habito urinario e intestinal.
O ultimo exame de imagem apresentado mostra alteraçoes cronico degenerativas compativeis com artrose / espondilose e que nao apresentam sinais de descompensaçao no momento.
O autor apresenta positividade do teste de Hoover, descrito na literatura como presente em casos de simulação.
Conforme atestado médico apresentado na data da pericia a autora é portadora de fibromialgia. A síndrome da fibromialgia (SF) é uma síndrome dolorosa crônica, de causa desconhecida, caracterizada pela ocorrência de dor difusa pelo corpo, pontos dolorosos à palpação e ausência de processos inflamatórios articulares ou musculares. É a causa mais comum de dor generalizada em mulheres entre 20 e 55 anos. Não é uma doença degenerativa, não causa deformidades, nem é uma condição incapacitante. Não gera limitação funcional do sistema músculo-esquelético. Os ultimos estudos disponiveis referentes a esta patologia nao mostram beneficio para os pacientes com fibromialgia com o afastamento do trabalho. Ao contrario, os individuos que continuam trabalhando apresentam melhor resposta clinica ao tratamento quando comparados aqueles que nao trabalham. Nestes casos o trabalho atua como fator positivo no prognostico e de forma benefica na diminuição da intensidade dos sintomas provocadas pela fibromialgia.

(...)

- Pode o perito afirmar se os sintomas relatados são incompatíveis ou desproporcionais ao quadro clínico? SIM

- Esclarecimento: O autor apresenta positividade do teste de Hoover, descrito na literatura como presente em casos de simulação.

(grifos acrescidos)

No laudo complementar, a perita informou: Após a análise dos documentos anexados ao ev 55, bem como da petição do procurador da parte autora anexada ao ev 55 RATIFICO a conclusão do laudo pericial. Nao foram apresentados novos elementos TECNICOS que permitam reconsiderar a conclusao pericial" (Evento 60)

A parte autora esteve em gozo de auxílio-doença entre 28/12/2016 e 26/01/2017 (Evento 6 - PROCJUDIC1, Página 51), benefício que foi concedido por dores na coluna (Evento 19 - LAUDO1). Consta da emenda à inicial (Evento 5) que o pedido é de restabelecimento do benefício 6170857378, cessado em 26/01/2017 ou de concessão do NB 6243499034, desde a DER (13/08/2018).

A autora juntou diversos atestados médicos e receitas, como aqueles dos Eventos 1, 20, 46 e 55, além do atestado de 11/03/2020 apresentado com a apelação. Em linhas gerais, os atestados mencionam incapacidade laboral por dores na coluna e fibromialgia. Esses foram os objetos da perícia judicial e toda a documentação foi considerada pela expert.

Acresce que a perita constatou sinais de simulação da autora no exame físico e não identificou atividades nos TP, provavelmente se referindo aos Trigger Points, ou pontos de gatilho, utilizados para o diagnóstico da fibromialgia.

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, não é devida a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.

Por fim, cabe destacar que o laudo foi elaborado por profissional da confiança do juízo e especialista em Fisiatria e Medicina do Trabalho. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia à autora, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)

Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.

Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001915707v10 e do código CRC ecebf5ff.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000584-09.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: RITA DE CASSIA ALVES DE OLIVEIRA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME MÉDICO. LAUDO PERICIAL. fibromialgia. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. honorários majorados.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC.

3. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.

4. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001915708v7 e do código CRC d4974323.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5000584-09.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: RITA DE CASSIA ALVES DE OLIVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: MARCOS MAZZOTTI (DPU)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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