EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INTERESSE DE AGIR. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. PROVA TESTEMUNH...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5027700-23.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARISA SIRLEI HUSAK DE MOURA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Marisa Sirlei Husak de Moura interpôs apelação em face da sentença que julgou extinto sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, o pedido de auxílio-doença e improcedentes os demais pedidos, condenando-a ao pagamento das custas e honorários, arbitrados em R$ 900,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 3- SENT15).

Preliminarmente, defendeu seu interesse de agir, pois o pleito é de restabelecimento de auxílio-doença concedido judicialmente, sendo indiferente a concessão administrativa posterior. No mérito, sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Argumentou que o benefício concedido judicialmente foi cessado irregularmente, uma vez que não houve recuperação da capacidade para o trabalho. Caso não seja reformada a sentença, requereu a produção de prova testemunhal, sem informar o que pretende provar (Evento 15 - APELAÇÃO1).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Preliminar - Interesse de agir

No tocante à perda superveniente do interesse de agir da parte autora, em razão de posterior concessão administrativa do benefício postulado, assiste razão à apelante.

Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o cancelamento ou indeferimento do benefício pelo INSS é suficiente para que o segurado ingresse com a ação judicial, não sendo necessário o exaurimento da via administrativa. Nesse sentido já há entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INTERESSE DE AGIR. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO ATUAL OU RECENTE. A cessação do benefício por incapacidade concedido administrativamente é suficiente para configurar a pretensão resistida e, portanto, o interesse processual. Não há necessidade de novo, atual e recente requerimento administrativo para postular a concessão em juízo. Precedentes deste Tribunal. (TRF4, AC 5020802-28.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 13/10/2018)

Se constatado estado incapacitante da autora, através de perícia médica judicial, no período compreendido entre a data de cessação do benefício de auxílio-doença anterior e o início do recebimento do benefício nº 623.488.277-7, em 09/06/2018 (Evento 3 - PET8, Página 20), restará evidente a existência de período controvertido, dando ensejo ao julgamento.

Nesse sentido, colaciono o seguinte entendimento:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA SUPERVENIENTE. INTERESSE DE AGIR. SUBSISTÊNCIA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Subsiste o interesse de agir da parte, que obteve a concessão administrativa de auxílio-doença e consequente conversão à aposentadoria por invalidez, com termo inicial posterior ao que fora veiculado no pedido deduzido em juízo. 2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 3. Considerando as conclusões do perito judicial, no sentido de que a parte autora, portadora de cegueira no olho direito e visão subnormal do olho esquerdo (CID H541), está total e definitivamente incapacitada para o exercício de suas atividades laborais, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez. 4. Havendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral quando do requerimento administrativo, o benefício é devido desde então. 5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4, APELREEX 0009774-56.2015.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, D.E. 23/09/2015)

A preliminar deve ser acolhida com o reconhecimento do interesse de agir. O feito encontra-se maduro para julgamento do mérito.

Preliminar - Prova testemunhal

Na petição de Evento 3 - PET8, Página 10 e em momentos posteriores, o autor requereu a oitiva de três testemunhas para "comprovar a veracidade dos fatos sustentados na exordial, isto é, a total inaptidão do Autor para seu labor".

Sem razão, todavia, pois o conjunto probatório é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador em relação ao pedido para concessão de auxílio-acidente. Ademais, o laudo pericial está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.

Deve-se ressaltar que trata-se de hipótese de fato que apenas pode ser comprovado por exame pericial (art. 443, II, do CPC).

Rejeitada, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

No mérito, a matéria devolvida pela parte autora diz respeito (a) ao quadro incapacitante, que alega ser retroativo ao cancelamento do auxílio-doença no ano de 2017 e (b) à possibilidade de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC7), a autora, agricultora, atualmente com 48 anos de idade (28/08/1971), não obstante tenha quadro de discopatia degenerativa lombar, não apresenta incapacidade do ponto de vista ortopédico. Confira-se:

Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. Apresenta calosidades palmares em ambas as mãos, mais acentuadas a direta. À palpação nega dor lombar. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Laseg negativo. Ângulo popliteo de 20º, bilateralmente. Realiza a mobilização do tronco ativamente. Sem outras alterações ao exame físico.

(...)

Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 46 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa lombar. Não apresenta, ao exame medico pericial. alterações do exame físico que impliquem em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor. Quadro clinico devidamente compensado. Apta para o labor,

Ao contrário do que sustenta a apelante, o médico perito analisou todos os exames e atestados médicos apresentados pela parte autora, não constatando qualquer incapacidade laboral. Cumpre ressaltar que o perito analisou, inclusive, ressonâncias da coluna lombar de 20/03/2017 e de 23/04/2018.

Quanto aos benefícios de auxílio-doença concedidos posteriormente, não há prova de que decorram das mesmas patologias analisadas pelo perito judicial. Ademais, é possível que tenha ocorrido agravamento das mesmas ou que tenham sido apresentados documentos diferentes ao perito administrativo. O parecer do perito do INSS não vincula o juízo, seja quando entende pela incapacidade, seja quando se posiciona pela capacidade laboral.

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação no mérito, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.

Por fim, cabe destacar que o laudo foi elaborado por profissional da confiança do juízo e especialista em Ortopedia. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora encontra-se apta a trabalhar, sendo que suas condições pessoais foram levadas em consideração pelo médico perito para fins de expedição do referido documento. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia à autora, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)

Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.

Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.

Honorários advocatícios

O recurso foi parcialmente provido apenas para reconhecer o interesse de agir da apelante, sendo mantida a improcedência dos pedidos. Por esse motivo, deve ser mantida a condenação em honorários advocatícios e custas nos termos da sentença, mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de acolher a preliminar de interesse de agir, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001912455v7 e do código CRC 41383525.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 29/8/2020, às 16:44:12

Conferência de autenticidade emitida em 06/09/2020 04:00:54.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5027700-23.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARISA SIRLEI HUSAK DE MOURA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. interesse de agir. concessão administrativa. prova testemunhal. ausência de cerceamento de defesa.LAUDO PERICIAL. discopatia degenerativa. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS.

1. Subsiste o interesse de agir da parte, que obteve a concessão administrativa de auxílio-doença com termo inicial posterior ao que fora veiculado no pedido deduzido em juízo.

2. A prova testemunhal é desnecessária quando os fatos já foram provados por documento ou só podem ser atestados por prova pericial (art. 443, I e II do CPC). Não há cerceamento de defesa quando é rejeitada a produção de prova testemunhal para comprovar ocorrência de acidente já documentado nos autos, redução da capacidade laboral ou relação do acidente com as lesões.

3. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

4. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.

5. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

6. Custas e honorários advocatícios permanecem conforme foram estabelecidos em sentença, tendo em vista que o parcial provimento da apelação resultou em julgamento de mérito desfavorável à autora.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher a preliminar de interesse de agir, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001912456v4 e do código CRC c0540222.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 29/8/2020, às 16:44:12

Conferência de autenticidade emitida em 06/09/2020 04:00:54.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5027700-23.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: MARISA SIRLEI HUSAK DE MOURA

ADVOGADO: SIDO HORST (OAB RS057661)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 06/09/2020 04:00:54.