Apelação Cível Nº 5027127-82.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: SALETE TEREZINHA BEBBER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Salete Terezinha Bebber interpôs apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas e honorários, arbitrados em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 3 - SENT18).
Arguiu preliminar de nulidade da perícia judicial e cerceamento de defesa. Afirmou que o laudo contraria a documentação dos autos e o laudo pericial da reclamação trabalhista 0021058-84.2015.5.04.0523 Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Destacou que trabalhava como costureira e as patologias da coluna e dos ombros a impediriam de trabalhar. Requereu a anulação da sentença, para a realização de nova perícia judicial. Subsidiariamente, requereu a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença (Evento 3 - APELAÇÃO21).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Preliminar - realização de novo exame pericial
A apelante requereu preliminarmente seja anulada a sentença para a realização de novo exame médico, uma vez que a autora deveria ser submetida a outro exame ortopédico.
Sem razão, todavia, pois o conjunto probatório é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador em relação ao pedido para concessão de benefício por incapacidade. Ademais, o laudo foi elaborado por médico especialista em Ortopedia, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
Todos os exames apresentados pela parte autora foram analisados e o expert apresentou respostas aos quesitos no corpo do laudo, especialmente na conclusão.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
No mérito, a matéria devolvida pela parte autora diz respeito (a) ao quadro incapacitante, que alega ser retroativo ao indeferimento do auxílio-doença em novembro de 2015, (b) à possibilidade de conversão em aposentadoria por invalidez, (c) ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, (d) à inversão dos ônus da sucumbência.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC13), a autora, atualmente com 61 anos de idade, não obstante tenha diagnóstico de "doença degenerativa (artrose) na coluna cervical, lombar e tendinopatia do ombro direito (Cid 10 - M 50.3 e M 75)", não apresenta incapacidade do ponto de vista ortopédico. Confira-se:
(...)
Coluna cervical não apresenta sinais de deformidades. A amplitude de movimento apresenta-se levemente reduzida. Não há sinais de irritação meningo-radicular. O sinal de Spurling não está presente.
Coluna lombar não apresenta sinais de deformidades. Nao há redução da amplitude de movimento. Não há sinais de irritação meningoradicular. Os sinais de Laségue e FABERE não são positivos.
Força muscular, sensibilidade e reflexo profundo das raízes nervosas dos plexos cervical e lombo-sacro estão normais. Os quatro membros exibem normotrofia.
Os ombros não apresentam -sinais de atrofia ou de deformidades. Não há redução da força muscular do manguito rotador. A amplitude de movimento passiva está preservada. Não há sinais de atrofia da musculatura peri-escapular.
Os cotovelos apresentam amplitude de movimento e tônus muscular normal e não há atrofias, aumento de volume ou cicatrizes cirúrgicas. A força muscular está preservada. Não sinais clínicos de tendinite ou de compressão neurológica.
Os punhos apresentam amplitude de movimento e tônus muscular normal e não há atrofias nem aumento de volume. A força muscular está preservada. Não há sinais clínicos de tendinite ou de compressão neurológica. A força e a mobilidade dos dedos das mãos estão normais.
EXAMES COMPLEMENTARES: Laudos de exames complementares em anexo. Ecografia mostra discretas alterações, sem ruptura do manguito rotador. Ressonância Nuclear Magnética da coluna cervical e lombar mostram alterações degenerativas discais.
CONCLUSÃO:
No presente exame pericial, constatamos que a parte autora apresenta doença degenerativa (artrose) na coluna cervical, lombar e tendinopatia do ombro direito (Cid 10 - M 50.3 e M 75). Tais doenças não tem relação única e exclusiva com a atividade laboral ou com acidente de trabalho pontual. O exame físico é normal e as alterações presentes nos exames de imagem apontam para presença de alterações degenerativas discretas.
Ao exame físico. não há dados objetivos que indiquem incapacidade para o labor. Atualmente, as doenças apresentadas apresentam-se compensadas com o tratamento conservador instituído. Assim, conclui-se que não há incapacidade para o trabalho ou redução da capacidade laboral, do ponto de vista ortopédico.
(grifos acrescidos)
A parte autora esteve em gozo de benefício de auxílio-doença de 11/02/2014 a 08/07/2014 e de 04/11/2014 a 27/04/2015, este último concedido judicialmente. No processo 5006769-85.2014.4.04.7117 foi constatada incapacidade laboral temporária pela perícia realizada em 27/01/2015, com prognóstico de recuperação em dois a três meses:
CONCLUSÃO A alteração apresentada no ombro direito implica em incapacidade parcial (para realização de atividades com exigência de esforço físico) e temporária, sendo que o tempo médio esperado para a sua recuperação costuma ser de dois a três meses. As alterações apresentadas na coluna não são causa de incapacidade no momento. (Evento 15 daquele processo)
Embora a autora tenha apresentado receitas e atestados médicos do período entre 2014 e 2015 (Evento 3 - ANEXOSPET4, Páginas 4 a 21), não trouxe aos autos qualquer exame realizado nesse período. Cumpre ressaltar que na perícia judicial do processo a 0021058-84.2015.5.04.0523 a autora apresentou ultrassonografias e ressonância magnética realizadas no biênio em questão (Evento 3 - PET15, Páginas 6 e 7).
Os exames disponíveis para o perito foram realizados em 2017 (Evento 3, LAUDOPERIC13, Páginas 5 a 7) e não sugerem incapacidade laboral. Como bem mencionou o especialista, trata-se de alterações degenerativas não incapacitantes. A parte autora pede benefício de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo (10/10/2015), sendo seu o ônus de comprovar, inclusive documentalmente, a incapacidade laboral, o que não ocorreu.
Mais de um ano após a realização da perícia judicial, a autora trouxe aos autos exames de ultrassonografia e ressonância magnética, além de atestados médicos mencionando incapacidade por patologia nos ombros e perda leve de audição à direita (Evento 3 - PET17, Páginas 8 a 23). Tais documentos não invalidam a conclusão do perito judicial e não caracterizam a incapacidade laboral.
O conjunto probatório corrobora as conclusões do perito do processo 5006769-85.2014.4.04.7117 e indica que a capacidade laboral já havia sido recuperada na data de cessação administrativa.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pelo autor não o impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
Por fim, cabe destacar que o laudo foi elaborado por profissional da confiança do juízo e especialista em Ortopedia. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que o autor encontra-se apto a trabalhar, sendo que suas condições pessoais foram levadas em consideração pelo médico perito para fins de expedição do referido documento. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia a ele, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001940808v6 e do código CRC 46b42970.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5027127-82.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: SALETE TEREZINHA BEBBER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. desnecessidade de novo exame pericial. artrose. tendinopatia. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC.
3. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.
4. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001940809v4 e do código CRC 7fe62611.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5027127-82.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: SALETE TEREZINHA BEBBER
ADVOGADO: MÁRCIO FERNANDO SEELIG (OAB RS077050)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 43, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 06/09/2020 04:00:54.