Apelação Cível Nº 5021300-90.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: BEATRIZ DE FATIMA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Beatriz de Fátima Rosa interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 04/04/2019) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 800,00, suspensa a exigibilidade de tais verbas por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 4 - SENT22).
Sustentou que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portadora de fibromialgia, lúpus eritematoso disseminado e sintomas compatíveis com a síndrome do túnel do carpo, patologias que a incapacitam para o trabalho. Argumentou, ainda, que o laudo pericial médico judicial indicou a existência de quadro depressivo, destacando que essa doença impacta o exercício de sua profissão habitual (vendedora). Por fim, requereu a reforma da sentença e a concessão do benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo (07/12/2016) (Evento 4 - APELAÇÃO23).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, atualmente com 56 anos de idade (nascida em 24/09/1963), postulou administrativamente a concessão de auxílio-doença em 07/12/2016 (NB 616.801.263-3), sendo o pedido indeferido diante do parecer desfavorável da perícia médica, que constatou sua aptidão para o labor.
De acordo com as informações extraídas da perícia médica judicial, realizada em 10/01/2018 (Evento 4 - LAUDOPERIC8), a autora trabalhou como vendedora de confecções por mais de trinta anos, mas encontra-se afastada de sua profissão desde que a loja em que atuava encerrou suas atividades, há quatro anos.
No que se refere ao histórico clínico, declarou que há quatro anos começou a sentir irritabilidade, conflitos com colegas de trabalho, tristeza, choro fácil, isolamento e dores difusas, articulares e musculares (SIC), além de cefaleia. Referiu que realizou consulta com reumatologista e iniciou tratamento para fibromialgia e depressão, fazendo uso de medicação contínua. Após a realização de exame físico, o resultado foi o seguinte:
5 - EXAME FÍSICO:
A autora apresenta-se em bom estado geral, senso critico preservado, lúcida, com fala e pensamento coerente, sem alteração do humor.
Mostrou-se cooperativa na realização da perícia, entendendo perfeitamente as perguntas realizadas. Humor
Destro.
PA 130/80 mmHg, Peso 66 kg, altura 1,47 m. Ausculta cardíaca e pulmonar sem alterações. Sem alterações na mobilidade da coluna cervical, torácica e lombar. Mobilidade articular e força muscular de membros superiores e inferiores preservadas. Gatilho no primeiro dedo da mão esquerda. Sem artrite periférica. Tender points: 18. Deambulação sem alterações.
Com base na avaliação física e na análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de fibromialgia e tenossinovite estenosante do flexor longo do polegar esquerdo. A perita esclareceu que o quadro não acarreta incapacidade laborativa, ressaltando que a autora está em tratamento adequado com médica especialista na área. Em resposta aos quesitos do INSS, manifestou-se da seguinte forma:
12) Se existe incapacidade para o trabalho habitual, descrever quais as limitações físicas e/ou mentais que a doença ou lesão impõe(em) ao periciando.
Resposta: Não há incapacidade laboral.
17) Discrimine o(s) tratamento(s) realizado(s) e o(s) atual(is) efetivamente em curso. Há método(s) terapêutico(s) alternativo(s) ou complementar(es) ao(s) empregado(s) até então que poderia(m) resultar na recuperação total ou parcial da capacidade laborativa da parte Autora, especificando-o(s), necessariamente?
Resposta: A autora está realizando tratamento adequado com médica especialista na área.
Em face de tais conclusões, a autora apresentou impugnação ao laudo pericial, sob o argumento de ausência de fundamentação. Sobreveio laudo complementar reafirmando a aptidão da autora para o labor, devendo-se dar destaque para os seguintes esclarecimentos prestados (Evento 4 - LAUDOPERIC16):
Não apresentou ao exame físico qualquer limitação funcional que lhe trouxesse algum prejuízo para desempenhar a função de vendedora de confecções. Obstante ao sinal do gatilho no polegar esquerdo, além da autora ser destra. essa patologia não incapacita para a atividade habitual. A fibromialgia não é doença incapacitante para a atividade habitual da autora.
(...)
Segundo Milton Helfenstein Junior em Fibromialgia: aspectos cínicos e ocupacionais (Rev Assoc Med Bras 2012; 58(3):358-365), "Não existe nenhuma comprovação na literatura científica de que a FM tenha origem ocupacional. (...) Na FM, como em qualquer outra síndrome dolorosa crônica, a sensação de incapacidade pode estar influenciada por fatores sociais e psicológicos. A alegação de incapacidade para o trabalho pode ser viciosa quando fatores psicológicos forem predominantes ou quando a dor ou a fadiga parecerem menos graves do que relatadas. (...)"
Assim sendo, verifica-se que a perícia médica foi conclusiva no sentido de atestar a aptidão para o trabalho, não havendo incapacidade laborativa. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes para afastar essa conclusão.
Por fim, cumpre analisar o argumento de que a autora encontra-se acometida por depressão, sendo o quadro psiquiátrico gerador de incapacidade laboral. Embora tenha constado do laudo pericial médico que a autora já apresentou sintomas da doença, deve-se observar que a causa de pedir da presente ação baseia-se nas patologias de fibromialgia, lúpus eritematoso disseminado e sintomas compatíveis com a síndrome do túnel do carpo, conforme se verifica do teor da exordial.
Nesse sentido, ressalta-se que a menção à depressão como doença incapacitante sobreveio tão somente em sede de impugnação ao laudo pericial complementar. Isto porque, conforme se verifica do trecho transcrito acima, a perita esclareceu que, embora a fibromialgia não acarrete incapacidade, há casos em que fatores psicológicos podem influenciar para a sensação de incapacidade. Todavia, trata-se de uma explicação de caráter genérico, que não se reporta ao caso específico da autora.
Por fim, deve-se atentar para o fato de que a perita tomou conhecimento da situação de saúde global da periciada e, como é de se esperar por parte de um profissional competente, a conclusão acerca da inexistência de incapacidade laborativa foi embasada em uma análise conjunta das informações fornecidas no momento da perícia, incluindo o histórico clínico e profissional da autora.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, hipótese de que, aqui, não se trata.
Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% o valor arbitrado em sentença, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade, no entanto, em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no início da demanda.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, a verba honorária.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001899489v55 e do código CRC e256e3a8.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5021300-90.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: BEATRIZ DE FATIMA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. fibromialgia. tenossinovite digital estenosante. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001899490v5 e do código CRC cba151fd.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5021300-90.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: BEATRIZ DE FATIMA ROSA
ADVOGADO: LUCIANA ELY CHECHI (OAB RS058988)
ADVOGADO: SANDRO TIOGAVARES BINELLO E SILVA (OAB RS052538)
ADVOGADO: RODRIGO RAMOS (OAB RS087266)
ADVOGADO: LUCIANA ELY CHECHI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 134, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, A VERBA HONORÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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