Apelação Cível Nº 5025499-58.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARCELO INSABRALDE ALBERTO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Marcelo Insabralde Alberto interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 16/05/2019) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados no valor de R$ 1.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 3 - SENT30).
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portador de nevralgia do trigêmeo (CID G 50.0), patologia que o impede de exercer atividade laborativa. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido benefício por incapacidade desde a cessação do auxílio-doença (Evento 3 - APELAÇÃO31).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, atualmente com 47 anos de idade (nascido em 23/10/1972), auferiu auxílio-doença no período compreendido entre 24/07/2014 e 01/02/2017 (NB 607.065.875-6), ocasião em que o benefício foi cessado administrativamente em virtude do parecer contrário da perícia médica (Evento 3 - ANEXOSPET4 - fl. 12).
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial na área de neurologia, datado de 19/04/2017 e complementado em 13/07/2017 (Evento 3 - CARTA_PREC_ORDEM9 e CARTA_PREC_ORDEM18, respectivamente), a última atividade laborativa exercida pelo autor foi a de motorista. Em relação ao histórico clínico, o periciado relatou que foi acometido de nevralgia do trigêmio há 5 anos, queixando-se de cefaleia e lesões orais. Referiu que realiza tratamento medicamentoso e possui acompanhamento médico com neurocirurgião.
Após a avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o perito confirmou o diagnóstico de nevralgia do trigêmeo (CID G50.0), esclarecendo que se trata de dor neurálgica mais comum na face, sendo corriqueiramente unilateral e afetando as divisões maxilares e mandibulares do nervo (V2 e V3). Destacou que, em geral, o tratamento farmacológico apresenta boas respostas, podendo ser indicada a realização de procedimento cirúrgico para casos específicos. Ambas as espécies de tratamento atuam rapidamente no controle da dor, observando-se que, na hipótese de intervenção cirúrgica, não há necessidade de períodos prolongados de internação.
Conforme se depreende da análise do laudo, a mera existência de uma patologia neurológica ou neurocirúrgica não acarreta, necessariamente, incapacidade, sendo necessário averiguar a existência de déficits neurológicos. O perito afirmou que esse não é o caso do autor, concluindo pela ausência de incapacidade laborativa. De acordo com as respostas aos quesitos, o recorrente realiza e coopera com a efetivação do tratamento médico recomendado e o quadro está estabilizado.
Diante do parecer desfavorável da perícia, o autor apresentou impugnação ao laudo pericial (Evento 3 - PET11), sobrevindo laudo complementar que, por sua vez, ratificou as conclusões acima expostas (Evento 3 - CARTA_PREC_ORDEM18, respectivamente). Requereu, ainda, a avaliação por especialista em psiquiatria (Evento 3 - PET16), alegando estar acometido de CID F 41 (transtorno de pânico) e CID F 38 (outros transtornos de humor).
Embora o autor tenha referido a existência de outras doenças de origem psiquiátrica, o laudo realizado por especialista nessa área, datado de 09/03/2018 (Evento 3 - CARTA_PREC_ORDEM19), limitou-se a confirmar o diagnóstico de nevralgia do trigêmeo (CID G50.0), não havendo qualquer menção a outras patologias. Percebe-se que a principal queixa apresentada durante a perícia foi de dor facial no lado esquerdo, principalmente na região pré-auricular, ressaltando-se que o periciado negou a existência de outras moléstias.
Nesse contexto, a conclusão da psiquiatra foi ao encontro do que já havia constatado o neurologista, isto é, que não há incapacidade laborativa. A expert confirmou que a doença está estabilizada e que o autor encontra-se bem adaptado ao tratamento atual. Esclareceu que a atividade de motorista não demanda a realização de esforços ou movimentos que representem gatilhos para a dor, destacando, inclusive, que o autor renovou sua habilitação sem quaisquer restrições. Confira-se:
Justificativa/conclusão: periciado portador de neuralgia do trigêmio, doença estabilizada com tratamento atual ao qual está bem adaptado. Não se observam pontos de gatilhos no presente exame. Em condições de retomada das atividades laborais que não exigem esforços ou movimentos de gatilhos para a dor (motorista). Renovou sua habilitação, sem restrições. Data de início da doença fixada em 2014, pelos atestados. Sem incapacidade.
Assim sendo, verifica-se que os laudos periciais foram uníssonos ao concluir que os sintomas relatados pelo autor não o impedem de exercer suas lides habituais, tanto do ponto de vista neurológico como psiquiátrico. Destaca-se, ainda, que os demais elementos do conjunto probatório não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, devendo ser prestigiadas as conclusões das perícias realizadas em juízo em detrimento dos atestados produzidos unilateralmente pela recorrente.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Conclui-se, assim, que, diante da ausência de incapacidade laborativa, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% o valor arbitrado em sentença, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
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Apelação Cível Nº 5025499-58.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARCELO INSABRALDE ALBERTO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. nevralgia do trigêmeo. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001931417v4 e do código CRC 5faa1e42.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5025499-58.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA por MARCELO INSABRALDE ALBERTO
APELANTE: MARCELO INSABRALDE ALBERTO
ADVOGADO: ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA (OAB RS078605)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 297, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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