EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DPOC. LÚPUS. EMPREGADA DOMÉSTICA. LAUDO PERICI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012780-10.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: EDNA NICASTRO SEGA

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo (08/08/2018), a ser convertido em aposentadoria por invalidez com o trânsito em julgado da sentença, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença (Evento 2 - SENT15).

Sustentou que a perícia judicial constatou incapacidade total, mas temporária, razão pela qual não é possível a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso e a reforma da sentença para excluir da condenação a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões (Evento 13), subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Efeito suspensivo

A sentença determinou a implantação imediata do benefício de auxílio-doença, o que foi cumprido pelo réu (Evento 10 - OUT2). A conversão em aposentadoria por invalidez foi fixada na data do trânsito em julgado.

O apelante não se insurge contra a concessão do auxílio-doença, mas apenas a sua conversão em aposentadoria por invalidez. Como esta não ocorrerá antes do trânsito em julgado, não há qualquer efeito da condenação que possa ser suspenso. Isso porque não foi impugnada a concessão de auxílio-doença.

Sendo assim, nega-se o efeito suspensivo à apelação.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca da data da possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Cabe ressaltar que o INSS não se insurge especificamente quanto à concessão do auxílio-doença, à qualidade de segurado ou à carência mínima.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 2 - LAUDO1), a autora, empregada doméstica, atualmente com 66 anos de idade (18/07/1954), é portadora de Lúpus eritematoso sistêmico e DPOC/Enfisema pulmonar, apresentando incapacidade laboral total e temporária. Confira-se:

7 - IMPRESSÃO DIAGNOSTICA/DISCUSSÃO

Trata-se de periciada com queixas de falta de ar e dor na coluna com início lento e progressivo, com agudização do quadro em 2017. De acordo com atestados, em anexo, a periciada encontra-se em acompanhamento com a Mda. Reumatologista Fernanda Guidoln desde 0812018 e apresenta diagnóstico de lúpus eritematoso sistêmico.

Ao exame médico pericial a periciada apresenta pulmões com murmúrio vesicular rude e roncos difusos bilaterais, com diagnóstico de DPOC, decorrente do uso do tabaco/fumo por cerca de 40 anos. A diminuição de sua capacidade pulmonar limita a capacidade laboral da periciada, restringindo paa a realização de esforços fÍsicos leves apenas.

Apresenta também cicatriz de lombotomia esquerda para tratamento de calculo renal.

(...)

6- Essa doença, lesão, sequela está produzindo INCAPACIDADE PARA O TRABALHO habitual ou atividade que lhe garanta subsistência, verificável e inequivocamente constatada no momento pericial? R. A periciada apresenta incapacidade total e temporária decorrente do quadro de DPOC/enfisema. O quadro de lúpus está controlado pelo uso de medicação.

(...)

8- Qual a data inicial da doença? R. A periciada refere que os sintomas se acentuaram em 2017. Os atestados anexados ao laudo com diagnóstico de lúpus está datado de 08.12.018.

(...)

10- Se existe incapacidade para o trabalho habitual, descrever quais as limitações físicas e/ou mentais que a doença ou lesão impõe ao periciado. R. No momento a periciada apresenta incapacidade para atividades que exijam médios e grandes esforços físicos. A incapacidade é temporária, necessitando ser reavaliada após 10 meses.

(...)

10- Qual a data de início da incapacidade (indicar um data provável)? R.Pelos documentos anexados em 2017 .

(...)

15- A periciada é passível de reabilitação para o exercício de outra atividade profissional, tendo em conta a sua idade e condições socioeconômicas? R. A idade da periciada e grau de instrução limitam a reabilitação para outra atividade. A periciada poderia ser reabilitada para realização de trabalhos manuais, como por exemplo crochê e tricô.

(grifos acrescidos)

Não obstante isso, o magistrado determinou a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, nos seguintes termos:

Com relação ao requerimento de conversão do benefício de auxílio-doença para aposentadoria por invalidez, tenho que merece acolhimento. Nesse toar, não obstante a resposta do perito no sentido de que a incapacidade laboral da demandante pode ser considerada temporária, o fato é que a autora dificilmente recuperará sua capacidade laboral.

Quanto ao ponto, oportuno destacar que, além do grau e extensão da incapacidade laborativa em si, outros elementos devem ser considerados para aferir-se se há real possibilidade de reabilitação profissional do segurado, tais como idade deste, nível cultural e educacional, meio social em que se acha inserido, contexto social em que sempre viveu e atividades laborais que exerceu no decorrer de sua vida.

No caso dos autos, trata-se de segurada que, aparentemente, sempre exerceu suas atividades laborativas como empregada doméstica e conta com idade relativamente avançada - conta atualmente com 65 anos de idade (nascido em 18.07.1954 - fl. 11).

Assim, considerando a idade da autora, aliada ao trabalho que sempre desenvolveu e as condições regionais, inviável pensar que a demandante possa recuperar a capacidade para exercer sua atividade profissional habitual.

Portanto, neste caso, cabível o reconhecimento do direito à aposentadoria por invalidez da autora, pois respeitados os requisitos do art.42 da Lei ns 8.213/91.

A sentença não merece reparo.

A perícia judicial reconheceu o início da incapacidade em 2017, ou seja, três anos antes, com recomendação de reavaliação em 10 meses. Contudo, deve-se analisar o conjunto probatório e as condições pessoais da parte autora.

Trata-se de segurada idosa (66 anos), com baixa escolaridade (3ª série do ensino fundamental) e histórico de atividades braçais (serviço doméstico). Embora o perito tenha reconhecido a incapacidade laboral temporária por DPOC/enfisema pulmonar, não se pode ignorar que a autora apresenta, também, Lúpus eritematoso sistêmico, depressão e insônia. Ademais, o próprio laudo informa que a idade e o grau de instrução da autora limitam as possibilidades de reabilitação.

Feitas tais considerações e atento às condições pessoais da autora, principalmente a atividade por ela exercida (serviços domésticos), no cotejo com a prova pericial e demais documentos que integram o conjunto probatório, reconheço que há incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, destacando desde logo que, conforme acima referido, não há falar em possibilidade de reabilitação.

Nega-se provimento, portanto, à apelação.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação e, de ofício majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001961908v6 e do código CRC ac39859c.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 30/8/2020, às 16:40:32

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012780-10.2020.4.04.9999/RS

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APELADO: EDNA NICASTRO SEGA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. cONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. dpoc. lúpus. empregada doméstica. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade total e permanente, em razão de patologias de áreas diversas, é devida a aposentadoria por invalidez.

3. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001961909v4 e do código CRC 673b3404.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5012780-10.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: EDNA NICASTRO SEGA

ADVOGADO: ORLI CARLOS MARMITT (OAB RS070358)

ADVOGADO: MARCOS JOEL KUHN (OAB RS050884)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:01:00.