Apelação Cível Nº 5007461-61.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CELIO GENGNAGEL
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 21/10/2019) que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde 12/08/2015 pelo prazo de 6 (seis) meses a partir da sentença, condenando-o, ainda, ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, bem como ao pagamento da taxa judiciária, despesas processuais e honorários advoctícios, arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença (Evento 2 - SENT5).
Sustentou, inicialmente, que deve ser observada a prescrição quinquenal. No mérito, argumentou que a DIB deve ser estabelecida na data de juntada do laudo pericial aos autos, uma vez que o perito afirmou ser possível constatar a inaptidão apenas a partir da data da perícia médica judicial (01/06/2017). Quanto à DCB, entende que deve ser expressamente indicada pelo magistrado, requerendo seja estabelecida em 01/12/2017. Por fim, aduziu que os períodos em que a parte autora trabalhou devem ser descontados do quantum condenatório. Postulou a concessão de efeito suspensivo (Evento 2 - REC6).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Prescrição quinquenal
A concessão do auxílio-doença retroage a 08/2015 e a ação foi ajuizada em 22/06/2016, não havendo, portanto, parcelas prescritas.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca da data de início da incapacidade para fins de fixação da DIB do auxílio-doença, bem como sobre a possibilidade de fixação de data de cessação (DCB) e o desconto dos períodos em que o autor eventualmente trabalhou.
De início, cabe ressaltar que o INSS não se insurge especificamente quanto à concessão do auxílio-doença, limitando-se a requerer a reforma apenas no que é pertinente à DIB e à DCB.
Segundo consta do laudo pericial, datado de 01/06/2017 (Evento 2 - INIC2, fls. 59/62), o autor, metalúrgico, atualmente com 58 anos de idade (25/09/1961), é portador de Síndrome de impacto do ombro direito (CID M75.4) desde 12/08/2015 (DID), com início de incapacidade fixada pelo perito apenas a partir da perícia médica judicial, pois o autor não apresentou, durante a realização da perícia médica, atestados médicos comprovando a incapacidade laboral agora verificada em data anterior a esta (DII). A data provável da recuperação foi estabelecida em 01/12/2017, ou seja, em 6 (seis) meses após a perícia, destacando o expert que é o período estimado, desde que realize o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso).
Não obstante isso, o magistrado a quo fixou a DIB do auxílio-doença em 12/08/2015, provavelmente, induzido pelas conclusões exaradas pelo perito. De fato, o contexto probatório converge para essa conclusão, uma vez que, nessa época, o autor já estava inapto ao trabalho. Prova disso são os atestados médicos e receituários que acompanham a inicial, com destaque para o expedido em 20/08/2015, a seguir transcrito (Evento 2 - INIC2, fl. 08):
Atesto para fins de perícia médica que o paciente acima encontra-se em tto para tendinose do músculo supraespinhal no ombro direito, bursite do ombro direito e atrofia muscular.
Tem dor aos esforços físicos.
Solicito afastamento do labor por tempo indeterminado.
CID M75.3
Diante desses argumentos, no cotejo com o laudo pericial médico, que já indicava o início da doença no ano de 2015, conclui-se que a sentença deve ser parcialmente modificada quanto ao termo inicial, pois, embora haja provas de que a incapacidade vem de data anterior à DER, a qual ocorreu em 02/09/2015 (Evento 2 - INIC2, fl. 28), apenas a partir desse momento é que se configura a pretensão resistida por parte da autarquia e, portanto, o interesse de agir.
No que diz respeito à fixação de data de cessação do auxílio-doença, também assiste razão à autarquia em parte. Com bem destacou o perito, trata-se de condição ortopédica que necessita de adoção de tratamento adequado, e, por isso, o retorno ao trabalho somente poderá se dar quando recuperada a capacidade laboral. Cabe referir, ainda, que a data de 01/12/2017 era uma probabilidade, como explanado anteriormente. Não há, como argumenta a autarquia apelante, possibilidade de fixação do termo final nesta decisão judicial.
Contudo, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Assegura-se assim, ao autor, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.
Esclarece-se, por fim, que o fato de o segurado ter eventualmente trabalhado após o indeferimento administrativo do benefício previdenciário não é impeditivo para que se reconheça a sua incapacidade no período, mormente quando a perícia judicial confirma que o segurado estava, de fato, incapacitado para o labor. Segundo o relato do próprio autor, esse trabalho foi praticado em detrimento de sua própria saúde.
Em relação à matéria de fundo, a saber, o pagamento de benefício por incapacidade em período no qual o segurado estava exercendo atividade remunerada, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 24/06/2020, à unanimidade, assim manifestou-se sobre o Tema 1.013:
"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."
No mesmo sentido, é o teor da Súmula 72 da TNU, verbis:
"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."
Ante o exposto, a sentença deve ser parcialmente reformada, dando-se provimento em parte, assim, à apelação.
Tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o acórdão deverá ser imediatamente cumprido quanto à implementação do benefício postulado, no prazo de 30 (trinta) dias.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, e, de ofício, isentar o INSS quando ao pagamento das custas processuais e conceder a tutela específica.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001948560v9 e do código CRC a95de065.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
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Apelação Cível Nº 5007461-61.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CELIO GENGNAGEL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. INCAPACIDADE COMPROVADA DESDE A DER. TERMO FINAL. ART. 60, §9º, DA LEI 8.213. TRABALHO DURANTE A INCAPACIDADE. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada temporariamente para o trabalho desde a data de entrada do requerimento administrativo, este será o termo inicial da concessão do auxílio-doença, pois somente a partir daí configura-se a pretensão resistida e, portanto, o interesse de agir.
3. Se existe a incapacidade temporária, mas não é possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.
4. Não afasta o reconhecimento judicial do direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, desde a data do indeferimento administrativo, o fato de o segurado pelo Regime Geral da Previdência Social ter prosseguido, até a data da
implantação do benefício, em exercício de atividade remunerada (Tema 1.013 do Superior Tribunal de Justiça).
5. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, e, de ofício, isentar o INSS quando ao pagamento das custas processuais e conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001948561v6 e do código CRC 42e64c09.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5007461-61.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CELIO GENGNAGEL
ADVOGADO: JAIME DARLAN MARTINS (OAB RS053253)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 118, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, E, DE OFÍCIO, ISENTAR O INSS QUANDO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E CONCEDER A TUTELA ESPECÍFICA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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