EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INTERESSE DE AGIR. PRETENSÃO RESISTIDA CONFIGURADA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONT...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004158-73.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NATANAEL MEYER PEREIRA

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença, publicada em 07/08/2018, que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde 14/02/2015, com data de cessação em 6 meses a contar da sua publicação, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença (Evento 4 - SENT38).

Sustentou que a parte autora não teria interesse de agir, pois não estaria incapacitada na DER. Subsidiariamente, afirmou que a DIB deve ser estabelecida na data de início da incapacidade referida pelo perito no laudo médico oficial e, não, na DER (10/02/2015), pois não há prova de que a inaptidão venha desde aquela época. Argumentou que não deve haver condenação em honorários advocatícios. Requereu a aplicação da Lei 11.960/09 para correção monetária e isenção das custas processuais (Evento 4 - APELAÇÃO39).

Presentes as contrarrazões.

Subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Interesse de agir

O apelante sustenta que a perícia judicial comprovou que não havia incapacidade laboral na DER. Por essa razão, a parte autora careceria de interesse de agir.

A preliminar deve ser rejeitada, pois o apelante confunde interesse de agir com mérito do pedido.

A presente ação foi proposta em 24/04/2015 (Evento 4, CAPA1). O requerimento administrativo, por sua vez, foi recebido pelo INSS em 10/02/2015 (DER) e indeferido em 18/03/2015 (Evento 4, ANEXOSPET4, Página 1) ao argumento de que não foi constatada incapacidade para o trabalho ou atividade habitual.

Da leitura da negativa mencionada, sem adentrar no mérito do direito ao benefício propriamente dito, é possível verificar a pretensão resistida e, portanto, o interesse de agir, no enquadramento da situação fática da parte autora. O interesse de agir não é modificado pelo resultado da perícia judicial.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se, principalmente, acerca da data de início da incapacidade para fins de fixação da DIB do auxílio-doença.

De início, cabe ressaltar que o INSS não se insurge especificamente quanto à concessão do auxílio-doença, admitindo que havia incapacidade laboral em janeiro de 2016, como atestou a perícia.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 4 LAUDOPERIC16), o autor, de profissão pedreiro, atualmente com 56 anos de idade (07/02/1964), possui dor lombar e apresenta incapacidade laboral temporária. Confira-se:

1-Possui dor lombar.

(...)

5-Não possui capacidade laboral pelo exame efetuado.

6-Na época da solicitação do beneficio havia o relato de dor lombar. Segundo informação do autor após a negativa restou-se o retomo laboral até 01/2016 quando as dores pioraram e não conseguiu mais laborar.

7-Não existe como afirmar; o médico perito não estava presente ao exame que o perito previdenciário constatou a capacidade laboral. Porém pela informação do autor o mesmo laborou após.

O autor formulou quesitos complementares, ressaltando: desde o pedido administrativo o autor não exerce nenhuma atividade laborativa (tal afirmação foi feita no dia da perícia) e requerendo a análise dos documentos médicos de fls. 13 a 16. Porém, sem analisar os aspectos ressaltados pelo autor, o perito confirmou que a data de início da incapacidade seria 01/2016 (Evento 4, LAUDOPERIC19).

Não obstante isso, o magistrado a quo fixou a DIB do auxílio-doença na DER, ou seja, em 15/02/2015, pois, de fato, o contexto probatório converge para essa conclusão, uma vez que, nessa época, o autor já estava inapto ao trabalho. Prova disso são os documentos médicos que acompanham a inicial, especialmente a tomografia computadorizada da coluna lombo-sacra, de 24/07/2014 , que menciona especificamente obliteração parcial do forame neural e possível compressão de raiz nervosa (Evento 4, ANEXOSPET4, Página 5) e atestado médico de 10/04/2015 (Evento 4, ANEXOSPET4, Página 7).

Tais documentos de 2014 e 2015 apresentam quadro muito similar àquele constatado pela ressonância magnética de 16/03/2016 e pelo atestado médico de 30/03/2016 (Evento 4, LAUDOPERIC16, Páginas 15 e 16), que embasaram o perito judicial. Ademais, o próprio expert afirmou que o autor já apresentava dor lombar na época do requerimento.

Impende ressaltar que o INSS não trouxe aos autos o laudo da perícia administrativa e não juntou o CNIS da parte autora. Pretendendo comprovar a diferença entre o quadro atestado pelo perito judicial e o da época do requerimento, cabia ao réu trazer tal documentação. Trata-se do ônus do réu de comprovar fato impeditivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC).

Quanto ao argumento de que o autor teria retornado ao trabalho após o requerimento, não há comprovação do fato. Esclarece-se que se o segurado exerceu alguma atividade após o indeferimento administrativo do benefício previdenciário, não repercute no eventual reconhecimento de sua incapacidade no período, mormente quando o conjunto probatório confirma que o segurado estava, de fato, impossibilitado de exercê-la. Nessa situação, entende-se que esse trabalho foi praticado em detrimento de sua própria saúde. Nesse sentido, colaciono a seguinte ementa, verbis:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CONTINUIDADE DA ATIVIDADE LABORAL. IRRELEVÂNCIA. APOSENTADORIA POR IDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter temporário/definitivo da incapacidade. 2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laboral, é de ser concedido o auxílio-doença desde o requerimento administrativo, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da realização da perícia judicial, devendo o termo final ser fixado à véspera da concessão da aposentadoria por idade à parte autora, em razão da impossibilidade de cumulação dos benefícios, a teor do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91. 3. O fato de a parte autora ter continuado trabalhando durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS não afasta o direito à percepção do benefício, uma vez que prosseguiu laborando em decorrência da necessidade premente de garantir a sua subsistência e a de sua família. 4. No tocante à correção monetária, cabe ao juízo da execução, quando da liquidação, dar cumprimento aos exatos termos da decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947, deixando assentada, entretanto, a possibilidade de expedição de precatório da parte incontroversa da demanda. 5. Consolidou-se na 3ª Seção desta Corte, na linha de precedentes do STJ, o entendimento de que a Lei nº 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei nº 9.494/97, determinando a incidência nos débitos da Fazenda Pública, para fins remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros da caderneta de poupança, aplica-se imediatamente aos feitos de natureza previdenciária. 6. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência. Súmula nº 76 desta Corte. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000242-63.2012.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 26/08/2016, PUBLICAÇÃO EM 29/08/2016).

No mesmo sentido, é o teor da Súmula 72 da TNU, in verbis:

"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."

Diante desses argumentos, em consideração também ao laudo pericial médico, que já indicava o início da doença no ano de 2015, conclui-se que a sentença deve ser mantida, pois a incapacidade vem desde a DER.

Nega-se provimento, portanto, à apelação.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores. A sentença merece reforma no ponto.

Honorários advocatícios

Rejeitada a preliminar e mantida a sentença, deve ser o réu condenado em honorários advocatícios. Com o parcial provimento da apelação, não é cabível a majoração do percentual, razão pela qual mantenho a sentença no ponto.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, apenas para isentar o apelante de custas, e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001901852v13 e do código CRC 46810f4f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 29/8/2020, às 16:43:40

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004158-73.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NATANAEL MEYER PEREIRA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. interesse de agir. pretensão resistida configurada. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO. consectários legais. custas.

1. Existe interesse de agir se a negativa administrativa do pedido ocorreu por não constatação de incapacidade laboral. O interesse de agir não é alterado pelo resultado da perícia judicial.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

3. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade temporária para o trabalho desde a data de entrada do requerimento administrativo, é devido desde então o auxílio-doença.

4. Não afasta o reconhecimento judicial do direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, desde a data do indeferimento administrativo, o fato de o segurado pelo Regime Geral da Previdência Social ter prosseguido, até a data da implantação do benefício, em exercício de atividade remunerada (Tema 1.013 do Superior Tribunal de Justiça).

5. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

6. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, apenas para isentar o apelante de custas, e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001901853v5 e do código CRC 8786a5a8.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5004158-73.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NATANAEL MEYER PEREIRA

ADVOGADO: PAULO FERNANDO DE OLIVEIRA (OAB RS037224)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 06/09/2020 04:00:54.