Apelação Cível Nº 5005232-94.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300706-08.2018.8.24.0042/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: DEIVID ANTONIO MALINSKI
ADVOGADO: MARCOS ANTONIO PERIN (OAB SC015143)
ADVOGADO: LUCIANE PISSATTO (OAB SC012573)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
A sentença assim relatou o feito:
1. Relatório.
Deivid Antonio Malinski, devidamente qualificado, ajuizou AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO em face de Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, igualmente individualizado, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
Relata a parte autora que possui problemas ortopédicos, que a impossibilitam de exercer seu labor. Afirma que solicitou o benefício de auxílio-doença, em 22/01/2018, o qual foi indeferido, em razão de perícia médica em sentido contrário. Assevera que faz jus ao benefício, pois não consegue desempenhar suas atividades laborativas. Requer a concessão de aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, auxílio-doença. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela. Valorou a causa e pleiteou gratuidade judiciária. Juntou documentos.
No evento 9, foi deferida a gratuidade e a produção de prova pericial, indeferido o pedido liminar e determinada a citação do réu.
Na resposta, apresentada sob a forma de contestação (Ev. 16), o réu alega que, para concessão do benefício, imprescindível a demonstração de todos os requisitos legais. Sustenta não restar comprovada a incapacidade laboral e que a perícia administrativa que atestou a não persistência da incapacidade goza de presunção de legalidade, veracidade e legitimidade. Requereu, portanto, a improcedência da demanda. Juntou documentos.
Houve réplica (Ev. 21).
A parte autora apresentou manifestação no evento 22, formulando novo pedido de antecipação dos efeitos da tutela e a substituição do perito nomeado.
No evento 24, foi postergada a análise do pedido liminar e deferida a substituição do perito anteriormente nomeado.
Sobreveio aos autos o laudo pericial (Ev. 64), o qual foi julgado inconclusivo/insubsistente, pelo que restou determinada a realização de nova prova pericial (Ev. 75).
Aportou aos autos o laudo pericial de evento 52, do qual as partes tiveram vista para manifestação.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Seu dispositivo tem o seguinte teor:
3. Dispositivo.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC.
Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 4º, inciso III, do CPC), observado quanto à exigibilidade o disposto no art. 98, § 3º, do CPC.
Requisitados os honorários periciais, expeça-se alvará em favor do perito nomeado (Dr. Tabajara Cordeiro Vidal).
P. R . I.
Transitada em julgado, arquive-se.
Irresignado, o autor apelou.
Em suas razões de apelação, sustenta que está incapacitado para o labor e requer a concessão de benefício por incapacidade. Aduz que o perito não analisou se houve incapacidade laboral entre o requerimento administrativo (22/01/2018) e a perícia judicial (02/10/2019).
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Delimitação da controvérsia
O autor, atualmente com 27 anos de idade, marceneiro, objetiva a concessão de benefício por incapacidade em virtude de fratura de coluna lombossacra, pelve e púbis, ocasiona por acidente de trânsito em horário de folga. Afirma que apesar de submissão à cirurgia, ainda não recuperou a capacidade laboral.
Postula a concessão do benefício por incapacidade desde a DER, em 22/01/2018 (NB 6216788616).
Incapacidade laboral
Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, o autor recebeu auxílio-doença previdenciário de 16/06/2017 a 06/11/2017, NB 6189773331 (Evento 16, DEC2, Página 6).
Apresentado novo requerimento administrativo, em 22/01/2018, foi indeferido por parecer contrário da perícia médica (Evento 1, DEC5, Página 3).
O autor trouxe aos autos os seguintes documentos médicos (Evento 1, DEC6, Evento 22, DEC4, DEC10, DEC12, DEC14):
27/05/2017: Ficha de internação hospitalar, com alta em 01/06/2017;
01/06/2017: Atestado médico afirmando que o autor apresenta CID 10 S32.5 - Fratura do púbis, sugerindo o afastamento das atividades laborais de 27/05/2017 a 24/09/2017;
16/01/2018: Atestado médico afirmando que o autor apresenta CID 10 S32.8 - Fratura de outras partes da coluna lombossacra e da pelve e de partes não especificadas, sugerindo o afastamento das atividades laborais de 16/01/2018 a 15/07/2018;
17/07/2018: Atestado médico afirmando que o autor apresenta sequela de fratura de pelve (CID 10 T91.2), síndrome de cervicobraquialgia (CID 10 M53.1) e síndrome de lombalgia (CID 10 M54.5), com incapacidade total e temporária para o labor;
23/11/2018: Atestado médico afirmando que em virtude de CID 10 S33.4, o autor necessita de 60 dias de afastamento das atividades laborais;
02/03/2019: Atestado médico afirmando que em razão de CID 10 K46, o autor deve manter-se afastado de suas atividades por 80 dias;
03/03/2019: Atestado médico afirmando que o autor esteve em internação hospitalar de 01/03/2019 a 03/03/2019, em virtude de hérnia incisional e submissão a herniorrafia com fixação de tela de prolene, com indicação de não realização de esforços por 80 dias;
A perícia judicial (Evento 52, OUT1), realizada em 02/10/2019, por médico especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu que o autor apresenta pós-operatório de fratura de diástase de sínfise púbica, entretanto, sem incapacidade laboral.
Transcrevo trecho do laudo pericial:
Refere acidente de moto quando estava de folga num sábado em 27/05/17, colidiu contra um carro, em Maravilha.
Refere que teve fratura de bacia, com colocação de fixador externo realizado no hospital regional de São Miguel do Oeste, com Dr. Anderson, no mesmo dia. E 3 dias depois realizado artrodese de sínfise púbica com Dr. Anderson.
Ficou 6 dias internado.
Ficou 110 dias sem caminhar, acamado. Refere que fez 60 sessões de fisioterapia.
Refere que depois da cirurgia teve 6 retornos com Dr. Anderson, ficou em acompanhamento por 1 ano, depois recebeu alta.
Posteriormente consultou com outros ortopedistas, pois tem muitas dores, e teve fratura da placa de artrodese.
Refere que em 04/11/2018, fez cirurgia com Dr. Anderson para retirada da artrodese devido à fratura.
(...)
EXAMES REALIZADOS
RX bacia 27/05/17- diastase sínfise púbica, aparentemente não identificamos sinais de fraturas deslocadas.
TC lombar 27/05/17- sem fraturas.
RX bacia 27/05/17- presença aparelho metálico de fixação e tração externa fixando e tracionando diástase sínfise púbica, material bem posicionado e integro.
RX bacia 01/06/17- controle, fixação sínfise púbica com placa e parafuso, traço radiotransparente ilíacos.
RX bacia 16/01/18- controle fixação sínfise púbica com osteossintese e com aparente fratura material metálico E.
RX bacia 08/07/18- controle, placa e parafusos de artrodese sínfise púbica, fratura da placa de artrodese.
RX cervical e lombar 17/07/18- sem fraturas.
(...)
CONCLUSÃO
Foram avaliados todos os atestados médicos, exames de imagem, documentos e diagnósticos apresentados na inicial e pelo periciado, e todas as queixas referidas pelo periciado.
Autor apresenta pós operatório de fratura de diástase de sínfise púbica sem determinar limitação funcional.
Existiu e existe nexo atualmente.
Não existe incapacidade atualmente.
Consigno que o perito realizou a anamnese do autor e examinou a documentação médica que instrui os autos.
No caso, em que pese a conclusão do perito judicial, o autor trouxe aos autos documentos médicos que comprovam a existência de incapacidade laboral.
O julgador firma sua convicção por meio da análise do conjunto fático-probatório, não ficando adstrito ao laudo pericial, então, ainda que a perícia judicial tenha concluído pela capacidade laboral do autor, a confirmação da existência de moléstias incapacitantes, associada às suas condições pessoais e às demais provas juntadas aos autos, demonstram a incapacidade total e temporária para o exercício da sua atividade profissional.
Nesse sentido os seguintes julgados:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. AGRICULTOR. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas que não exijam esforço físico não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática. 3.Implantação do auxílio-doença desde o requerimento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo pericial. (TRF4, AC 5019785-20.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 18/12/2019)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. QUALIDADE DE SEGURADO. RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo ou temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. (TRF4, AC 5016137-32.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Qualidade de segurado e carência
No tocante à qualidade de segurado e à carência não restam dúvidas, uma vez que o autor esteve em gozo de benefício previdenciário até novembro de 2017.
Benefício e termo inicial
Tratando-se de incapacidade total e temporária para o labor, o benefício devido é o auxílio-doença, previsto no art. 59, da Lei 8.213/1991.
Veja-se que, no caso dos autos, existia incapacidade na DER, em 22/01/2018 (NB 6216788616).
Isso porque faziam-se presentes as mesmas moléstias de natureza ortopédica que ensejaram o recebimento de benefício por incapacidade até novembro de 2017, não havendo informações de melhora após a cessação administrativa, mas, ao revés, de continuidade dos sintomas que conduzem à inaptidão laboral.
Assim, deve a sentença ser reformada e concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER, em 22/01/2018.
Devem ser descontados os valores recebidos a título de benefício por incapacidade a partir de 22/01/2018.
Termo final
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença da parte autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-la para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
Atualização monetária e juros de mora
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Honorários de sucumbência
Inverto o ônus da sucumbência e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.
Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado.
Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Implantação do benefício
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003200102v22 e do código CRC 0e166297.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005232-94.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300706-08.2018.8.24.0042/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: DEIVID ANTONIO MALINSKI
ADVOGADO: MARCOS ANTONIO PERIN (OAB SC015143)
ADVOGADO: LUCIANE PISSATTO (OAB SC012573)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. MARCO INICIAL. DELIMITAÇÃO.
A confirmação da existência de moléstia incapacitante, corroborada pela documentação clínica, associada às condições pessoais da parte autora, se prestam a demonstrar a incapacidade total e temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício de auxílio-doença a partir da DER, uma vez que também comprovada a qualidade de segurado e a carência, devendo ser descontadas as parcelas recebidas administrativamente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003200103v4 e do código CRC 8168bde5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022
Apelação Cível Nº 5005232-94.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: DEIVID ANTONIO MALINSKI
ADVOGADO: MARCOS ANTONIO PERIN (OAB SC015143)
ADVOGADO: LUCIANE PISSATTO (OAB SC012573)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/05/2022, às 00:00, a 17/05/2022, às 16:00, na sequência 1067, disponibilizada no DE de 29/04/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:34:18.