Apelação Cível Nº 5005273-61.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0303557-87.2016.8.24.0010/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: GENILCE OENNING
ADVOGADO: JOAO PAULO SOETHE ASCARI (OAB sc039628)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
A sentença assim relatou o feito:
RELATÓRIO
GENILCE OENNING propôs demanda em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando seja determinada a concessão de benefício previdenciário, em razão de incapacidade laborativa.
A autarquia previdenciária, em contestação, no mérito, refutou os argumentos expostos na peça exordial.
A réplica reapresentou as teses da petição inicial.
Foi produzida a prova pericial.
Após o regular trâmite, vieram os autos conclusos.
O feito foi julgado improcedente em razão do não cumprimento da carência mínima de 4 contribuições ao retornar ao RGPS.
Irresignado, o autor apelou.
Em suas razões de insurgência, alega que faz jus à concessão de benefício por incapacidade desde a DCB e que durante a percepção de benefício por incapacidade não ocorre a perda da qualidade de segurado.
Transcrevo trecho do apelo:
O laudo médico (evento22), neste processo é claro e inequívoco em afirmar que o autor está INCAPACITADO TOTAL e TEMPORARIAMENTE para exercer suas funções na agricultura, bem como, devido a idade baixa poderia entrar no programa de Reabilitação profissional por tempo indeterminado, deixa claro que a autora possui as seguinte doença:- ARTROSE AVANCADA DE QUADRIL E e LOMBALGIA COM ESCOLIOSE e devido ao agravamento das doenças não possui condições de exercer as atividades rurais.
O autor estava em beneficio através da Ação Judicial nº 0000649- 72.2012.8.24.0010- TJ/SC, foi CONCEDIDO RESTABELECIDO desde 07/04/2011 e CESSADO em 16/09/2016 na primeira pericia administrativa. (aqui grave erro pois na sentença nesse processo ficou consignado que o autor deveria entrar para programa de reabilitação) o que não ocorreu.
Senhor Relator a partir da negativa do INSS, o autor Requereu novo NB 616.484.163-5 com DER 10/11/2016 que foi Indeferido novamente, ora discutido neste processo.
DA QUALIDADE DE SEGURADO
Na fundamentação da sentença o Juizo de 1º grau, assim considerou:
“Ao exame do caso concreto, verifica-se que o benefício postulado teve sua cessação em 05/10/2016 (Evento 8 – INF23).
O extrato do CNIS juntado no evento 8, INF23, comprova que o demandante não contribuiu para com a previdência no período de 07/2004 a 09/2010, perdendo a qualidade de segurado nesse hiato.”
Ocorre que o autor mantinha a qualidade de segurado, pois estava em gozo do beneficio de auxilio doença desde DIB 07/04/2011 a DCB 16/09/2016,.
Importante mencionar que no laudo médico pericial, o perito identificou que a incapacidade do autor estava presente na DCB 16/09/2016, que a incapacidade é TOTAL e TEMPORARIA, ademais poderia o autor ser inserido no PROGRAMA DE REABILITAÇÂO PROFISSIONAL.
Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Delimitação da controvérsia
O autor, atualmente com 45 anos, agricultor, ensino superior incompleto em administração, objetiva a concessão de benefício por incapacidade em virtude de artrose avançada de quadril e lombalgia com escoliose.
Postula o restabelecimento do benefício desde a DCB, em 05/10/2016, e sua conversão em aposentadoria por invalidez.
Incapacidade laboral
Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, o autor recebeu auxílio-doença previdenciário de 02/02/2011 a 05/10/2016, NB 5447021657 (Evento 8, DEC5, Página 9).
Quando o benefício foi cessado, apresentou novo requerimento, que foi indeferido por parecer contrário da perícia médica (Evento 8, DEC5, Página 3).
O autor trouxe aos autos os seguintes documentos médicos indicativos da continuidade da incapacidade após a cessação do benefício (Evento 1, DEC6, DEC7, DEC9):
04/10/2016: Raio x da bacia;
04/10/2016: Atestado médico afirmando que o autor apresenta sequelas de luxação congênita do quadril esquerdo, evoluindo com artrose coxofemoral, dor e limitação da mobilidade, impossibilitando trabalhos com esforços físicos;
03/11/2016: Atestado médico afirmando que o autor apresenta sequelas de luxação congênita do quadril esquerdo, evoluindo com artrose coxofemoral, dor e limitação da mobilidade, sugerindo o afastamento de trabalhos que exijam esforços físicos por tempo indeterminado;
A perícia judicial (Evento 22, VIDEO2), realizada em 05/12/2017, por médico especialista em medicina legal e perícia médica, concluiu que o autor apresenta luxação congênita do quadril esquerdo, com atrofia e encurtamento do membro inferior esquerdo, com incapacidade total, multiprofissional e temporária, desde a DCB.
O perito sugere o encaminhamento do autor ao Programa de Reabilitação Profissional, pois em virtude de sua qualificação (ensino superior incompleto) e idade (atualmente 45 anos), pode ser reinserido no mercado de trabalho, inclusive em vagas destinadas a pessoas com deficiência.
Refere que a incapacidade não é omniprofssional, estando incapacitado apenas para atividades que exijam esforços físicos.
Consigno que o perito realizou a anamnese do autor e examinou a documentação médica que instrui os autos.
Qualidade de segurado e carência
No tocante à qualidade de segurado e à carência não restam dúvidas, uma vez que se trata de restabelecimento de benefício indevidamente cessado.
Conforme art. 15, inciso I, da Lei 8.213/1991, mantém a qualidade de segurado, sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício. Assim, não há que se falar em perda da qualidade de segurado e necessidade de cumprimento de metade da carência exigida para o benefício ao retornar ao sistema.
Do benefício e do termo inicial
O autor objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez, benefício previsto no artigo 42 da Lei 8.213/1991, entretanto não trouxe aos autos elementos probatórios suficientes que indiquem tratar-se de incapacidade permanente para o labor.
O perito foi questionado sobre o ponto e afirmou que a incapacidade é apenas para atividades que exijam esforços físicos incompatíveis com suas limitações, sendo possível, diante de sus condições pessoais, a reabilitação profissional.
Assim, louvando-me no laudo pericial judicial, e considerando que o autor possui atualmente 45 anos, ensino superior incompleto e que se trata de moléstias existentes desde o seu nascimento, tenho que não é o caso de concessão de aposentadoria por invalidez, mas sim de auxílio-doença previdenciário.
No que se refere ao termo inicial do benefício, veja-se que, no caso dos autos, existia incapacidade quando o benefício foi indevidamente cessado, em 05/10/2016 (NB 5447021657).
Isso porque faziam-se presentes as moléstias de natureza ortopédica que compunham o quadro clínico desde então, não havendo informações de melhora após a cessação administrativa, mas, ao revés, de continuidade dos sintomas que conduzem à inaptidão laboral.
Ademais, em que pese determinado em processo anterior, que concedeu inicialmente o benefício, a autarquia previdenciária não inseriu o autor em programa de reabilitação profissional.
Assim, deve a sentença ser reformada e concedido o benefício de auxílio-doença desde a DCB, em 05/10/2016.
Devem ser descontados os valores recebidos a título de benefício por incapacidade a partir de 05/10/2016.
Do termo final
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença da parte autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-la para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
Consectários legais
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Honorários de sucumbência
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
Implantação do benefício
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003199575v12 e do código CRC 5875e71e.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005273-61.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0303557-87.2016.8.24.0010/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: GENILCE OENNING
ADVOGADO: JOAO PAULO SOETHE ASCARI (OAB sc039628)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. MARCO INICIAL. DELIMITAÇÃO.
A confirmação da existência de moléstia incapacitante, corroborada pela documentação clínica, associada às condições pessoais da parte autora, se prestam a demonstrar a incapacidade total e temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício de auxílio-doença a partir da DCB, uma vez que também comprovada a qualidade de segurado e a carência, devendo ser descontadas as parcelas recebidas administrativamente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003199576v3 e do código CRC 1f8f8505.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022
Apelação Cível Nº 5005273-61.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: GENILCE OENNING
ADVOGADO: JOAO PAULO SOETHE ASCARI (OAB sc039628)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/05/2022, às 00:00, a 17/05/2022, às 16:00, na sequência 1065, disponibilizada no DE de 29/04/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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