Apelação Cível Nº 5025215-50.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLECI KOHLER KERN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cleci Kohler Kern interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade das verbas pelo benefício da gratuidade de justiça (Evento 3 - SENT26).
Argumentou, em sede de preliminar, que deve ser determinada a realização de nova perícia. No mérito, sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Requereu a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde a cessação do benefício (07/06/2017) ou a anulação da sentença para realização de nova perícia (Evento 3 - APELAÇÃO28).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Preliminar - realização de novo exame pericial
A apelante requereu preliminarmente seja anulada a sentença para a realização de novo exame médico, uma vez que a autora deveria ser submetida a outro exame ortopédico.
Sem razão, todavia, pois o conjunto probatório é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador em relação ao pedido para concessão de benefício por incapacidade. Ademais, o laudo foi elaborado por médico especialista em Ortopedia e Traumatologia, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
No mérito, a matéria devolvida pela parte autora diz respeito (a) ao quadro incapacitante, que alega ser retroativo ao cancelamento do auxílio-doença no ano de 2017, (b) à possibilidade de conversão em aposentadoria por invalidez, (c) ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, (d) à inversão dos ônus da sucumbência.
A autora, agricultora, atualmente com 40 anos, recebeu o auxílio-doença NB 615.981.067-0 entre 29/09/2016 e 07/06/2017 (Evento 3, CONTES8, Página 15). A incapacidade constatada administrativamente foi causada por Coxartrose (artrose do quadril, CID M16). O benefício foi cessado quando perícia do réu entendeu que, embora o quadril esquerdo da autora apresentasse artralgia nas rotações máximas, a patologia estava estabilizada.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC19), a autora tem Displasia coxofemoral esquerda, CID 10 Q 65.3, que causa limitação permanente para a atividade anteriormente exercida, mas não a incapacita, do ponto de vista ortopédico. Confira-se:
O exame físico direcionado demonstrou:
a) Dor à palpação do quadril esquerdo.
b) Dor à movimentação ativa e passiva do quadril esquerdo.
c) Limitação discreta da amplitude de movimentos do quadril esquerdo.
d) Sem sinais de atrofia ou desuso dos membros inferiores. eh Marcha normal.
(...)
1. A periciada possui alguma doença?
R: Sim.
2. Caso positivo, qual ou quais doenças e o CID?
R: Displasia coxofemoral esquerda; CID 10 Q 65.3.
3. Os atestados médicos fornecidos pelo médico Dr. Luiz Torre informam que a autora displasia da cabeça femoral e coxartrose, possuindo lesão irreversível. Além disso, faz indicação de prótese total de quadril informando que a mesma está impedida para o trabalho rural. O sr. Concorda com o entendimento dos doutores quanto à incapacidade laboral da periciada?
R: Näo; não possui indicação de artroplatia do quadril na fase atual; não há incapacidade.
(...)
9. Caso exista incapacidade laborativa, qual a data de inicio? Qual documento comprova?
R: Não há incapacidade, e sim limitação para a atividade anteriormente exercida, em caráter permanente.
10. Foi apresentado exame complementar? Descrever.
R: Sim; RX de 20/10/2017.
(...)
16.A lesão ou doença apresentada impede o exercício da profissão que desempenhava?
R: Não, mas causa limitação, inferior a trinta por cento.
A parte autora juntou aos autos os seguintes documentos médicos: atestados emitidos entre 2016 e 2017 (Evento 3 - ANEXOSPET5, Páginas 13 a 16); radiografia de 15/09/2016 (idem, Página 17); ressonância magnética de pelve de 09/10/2018 (Evento 3 - PET20, Página 5); raio-x de bacia e quadril esquerdo de 20/10/2017 (idem, página 6); atestado de 16/10/2018 (idem, página 7).
O último documento informa que a autora apresenta dores e dificuldade para deambular pela coxartrose, sendo, porém, muito jovem para a realização de cirurgia. A análise das duas ressonâncias e do raio-x apresentados indica o agravamento do quadro patológico. O exame mais recente, não mencionado pelo perito judicial, aponta
Sinais de importante coxoartrose à esquerda com redução do espaço articular. afilamento da cartilagem. exposição da cortical óssea e osteíte reacional no acetábulo e na cabeça femoral. Também identifico alteração fibrocística subcondral, medindo aproximadamente 1.7 cm, no bordo acetabular. Alterações morloestruturais devendo representar ruptura degenerativa do labrum anterosuperior. associado a cisto para-articular de cerca de 1.7 cm. Cabeça femoral com aspecto moderadamente aplanado. Ausência de derrame articular. (Evento 3,-PET20, Página 5)
Embora o perito não reconheça a incapacidade laborativa, esclareceu que a autora apresentava dores à palpação, à movimentação ativa e passiva do quadril, além de limitação na amplitude de movimentos do quadril.
Trata-se de segurada especial que se dedica à agricultura em regime familiar. As atividades campesinas exigem vigor físico dos trabalhadores, além de submetê-los a esforços repetitivos e posturas ergonomicamente inadequadas. Com as restrições de movimentação e as dores no quadril, a saúde da parte autora seria colocada em risco pelo trabalho com peso, agachamento e outras características comuns à agricultura.
O conjunto probatório demonstra a persistência da incapacidade desde a indevida cessação do benefício, com agravamento posterior. Assim, a apelação deve ser provida para que se restabeleça o auxílio-doença desde 07/06/2017.
Não é possível a conversão em aposentadoria por invalidez por tratar-se de pessoa jovem (40 anos de idade), com possibilidade de reabilitação ou recuperação da capacidade laboral.
Por se tratar de restabelecimento de benefício, desnecessário tecer considerações acerca da qualidade de segurado e carência, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Nesse contexto, o auxílio-doença deve ser concedido até que retome as condições para o trabalho na agricultura. Não há, como argumenta a autarquia apelante, possibilidade de fixação do termo final nesta decisão judicial.
Contudo, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Assegura-se assim, ao autor, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.
O pagamento das parcelas em atraso deverá observar o prazo prescricional, bem como os parâmetros abaixo observados, ficando a autarquia autorizada a descontar os valores já pagos a título de antecipação de tutela.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados e 10% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Saliento, por fim, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001941474v8 e do código CRC 4de74893.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5025215-50.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLECI KOHLER KERN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. coxartrose. agricultor. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC.
3. As atividades profissionais vinculadas à agricultura exigem força física do segurado, além de submetê-lo a esforços repetitivos e posturas ergonomicamente desaconselháveis.
4. Evidenciada no conjunto probatório a incapacidade para o trabalho habitual, com destaque para o exame físico pericial, deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença.
5. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.
6. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) nos termos das Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
7. Diante do resultado do julgamento, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001941476v6 e do código CRC e3e75235.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5025215-50.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: CLECI KOHLER KERN
ADVOGADO: MATEUS DA SILVA SINOTI (OAB RS074418)
ADVOGADO: KATIUSSIA DE OLIVEIRA MANETTI (OAB RS097009)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 44, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 06/09/2020 04:00:54.