EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE COMPROVADA. QUALIDADE DE SEGURADO. AUSENTE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. BENEFÍCIO ASSISTEN...

2. Tendo em vista a fungibilidade existente entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente, e havendo prévio requerimento administrativo quanto a um deles, resta configurado o interesse de agir quanto aos demais

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso da parte ré para condenar o INSS ao pagamento do benefício de prestação continuada a partir de 21/05/2013, bem como, de ofício, determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicados o recurso e a remessa no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão do benefício de prestação continuada, de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença desde 06/10/2010, data do requerimento administrativo 87/542.980.222-7. Requereu a parte autora, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

Realizada a perícia médica em 21/05/2013, foi o laudo acostado às fls. 79/80.

Determinou-se ainda a realização de estudo social, o qual foi realizado em março de 2014, consoante laudo juntado às fls. 92-95.

Diante do conteúdo da prova pericial e em razão de requerimento expresso da autora, foi deferida a antecipação da tutela requerida (fl. 98).

A sentença confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da data em que realizada a perícia médica em juízo, 21/05/2013, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas.

Apelaram ambas as partes.

A parte autora requereu a reforma do julgado ao argumento de que restou comprovado seu direito à concessão do benefício a partir da data do requerimento administrativo realizado em 06/10/2010.

O INSS, por seu turno, suscitou não ser cabível a concessão de prestação previdenciária uma vez que a autora não possui qualidade de segurada a tanto. Também defendeu não ser possível a concessão do benefício assistencial em momento pretérito à data em que realizado o estudo social porque ausente prova da presença de seus pressupostos fáticos em tal período. Postulou ainda a modificação da decisão no que tange aos índices adotados para o cômputo do montante devido. Por fim, requereu o afastamento dos ônus de sucumbência uma vez não ter sido possível identificar o direito da autora quando dos requerimentos administrativos realizados.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo provimento do recurso da parte autora e desprovimento do recurso do réu (fls. 131-134).

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial que a parte autora é portadora de "Osteoartrite nas mãos (CID10 M13.0) e Hérnia Incisional Abdominal (CID10 K45.8)", o que, segundo o perito, impõe a ela incapacidade permanente para o exercício de trabalho braçal, ressaltando que as enfermidades não podem ser resolvidas com cirurgia.

Ao se referir à data de início da incapacidade, afirmou não ser possível fixá-la, destacando também ser provável que tenha havido períodos intercalados de capacidade e incapacidade.

No ponto, observo que os documentos médicos acostados pela requerente à inicial não são suficientes à comprovação da data de início da incapacidade contemporânea ao momento em que efetuou os requerimentos administrativos em 06/10/2010 e 26/04/2011. Veja-se que, na linha do que identificado pelo perito, os referidos documentos não atestam de forma inequívoca a existência de incapacidade contínua a partir de então uma vez que os atestados das fls. 13 e 14 tão somente fazem referência à dificuldade da autora para o exercício de sua atividade profissional, o que não se pode confundir com a efetiva incapacidade exigida para a concessão do benefício por incapacidade.

Neste sentido, entendo que ao recurso da parte autora deve ser negado provimento, uma vez que a incapacidade definitiva, de fato, só restou detectada quando da perícia médica realizada em juízo, devendo tal data corresponder ao marco inicial da prestação requerida.

Todavia, ainda no que tange à prestação previdenciária reconhecida pelo juízo a quo, cabe o acolhimento do recurso do INSS para reconhecer a falta de qualidade de segurada da autora quando do marco inicial de sua incapacidade. Isto porque, de acordo com as informações registradas em seu CNIS (fl. 23), após o recolhimento da contribuição correspondente à competência de 05/2006, não há prova de que a autora tivesse promovido novos recolhimentos previdenciários ou exercido vínculo formal de emprego.

Dessarte, passo à analise do pedido alternativo, de concessão do benefício de prestação continuada, o que não implica extrapolação à matéria devolvida à análise deste Tribunal na medida em que consagrado o princípio da fungibilidade entre as ações previdenciárias motivadas por incapacidade da parte e a proteção assistencial.

De fato, a singularidade inerente às ações de natureza previdenciária e assistencial implica certas ponderações acerca da interpretação e da aplicação das normas processuais civis clássicas, de forma que estas possam servir como adequado instrumento à efetiva satisfação do direito material tutelado.

Tal situação, aliada à hipossuficiência do segurado perante a Autarquia Previdenciária, que se traduz no desconhecimento e na desinformação acerca dos seus direitos, resultaram na consagração jurisprudencial do princípio da fungibilidade entre as ações previdenciárias, segundo o qual é lícito conceder-se benefício por incapacidade diverso daquele inicialmente requerido quando verificar-se que o segurado não preenche os requisitos para o deferimento do primeiro, mas preenche os requisitos para a percepção do segundo, sem que tal proceder configure julgamento extra ou ultra petita.

Nesse sentido, a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Ainda, no mesmo sentido os seguintes julgados dessa Corte:

A Constituição Federal instituiu, no art. 203, caput, e em seu inciso V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), alterada pela Lei 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, passando a apresentar a seguinte redação:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. Neste sentido:

Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade.

No que refere à renda mínima, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento representativo de controvérsia (REsp n.º 1.112.557/MG - 3ª Seção - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009), assentou que essa renda não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família. Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família.

Este o teor da ementa:

A perícia médica realizada em juízo (fls. 79-80) demonstra, tal como já referido, que a demandante é portadora de enfermidade que a torna incapaz em caráter permanente para o exercício de qualquer atividade braçal.

Não há dúvidas, portanto, que a referida incapacidade, também porque decorrente da patologia "osteoartrite nas mãos", a qual implica inevitável limitação ao manuseio de simples objetos, caracteriza deficiência física a qual não lhe possibilita a inserção no mercado de trabalho por motivos alheios à sua vontade, seja em razão da sua baixa escolaridade; seja em razão de suas condições de saúde e, ainda, de sua idade avançada (nascida em 28/02/1949).

Como a apelante não tem condições de exercer atividade profissional por existência de severas restrições, impedimentos que obstruem sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, é deficiente na acepção da legislação de regência do benefício pleiteado (§ 2º do art. 20 da Lei n.º 8.742, de 1993).

O laudo socioeconômico (fls. 92-95) demonstra que a parte autora (atualmente com 66 anos), está separada há 11 anos de seu ex-marido, com quem teve dois filhos, um já falecido e o outro residente, com sua família, em unidade autônoma inserida no mesmo terreno em que a casa da autora está construída. O filho da autora que vive no local encontra-se afastado de suas atividades de trabalho, recebendo, quando da realização da perícia, seguro-desemprego em razão disto, possuindo, em virtude disto, dificuldades em auxiliar sua genitora na medida em que já constituiu família própria, composta por sua companheira e um filho.

A descrição do imóvel que é habitado pela demandante, de igual forma, aponta pela situação de vulnerabilidade social a que está submetida, eis que se trata de "casa de alvenaria, boa parte sem reboco, composta por uma sala, uma cozinha, um quarto e um banheiro. O local é pequeno, não possui foro e entre as telhas e as paredes existem algumas frestas".

Ainda, a corroborar o fato de ser a parte autora pessoa em situação de vulnerabilidade social, o laudo identificou ser ela beneficiária do Programa Bolsa Família do Governo Federal, recebendo mensalmente a quantia de R$ 72,00, concluindo a partir disto e dos demais elementos de informação colhidos por ocasião do estudo social realizado, que a demandante tem sua situação agravada em virtude de insegurança alimentar, pois os poucos recursos que aufere são insuficientes a propiciar-lhe uma alimentação adequada para seus sustento.

No que tange ao recurso do INSS, observo que no laudo socioeconômico foram registradas informações idôneas acerca da caracterização da mesma situação social em momento pretérito ao referido estudo, fato que, aliado à ausência de prova apta, por parte da autarquia, para afastar tal presunção, não afasta o direito da demandante à proteção assistencial desde o implemento do requisito atinente a seu estado de saúde.

Assim, presente o risco social e a condição de deficiente (esta verificada por ocasião da perícia médica, a despeito de durante o curso da lide ter a autora passado a ser considerada idosa para tanto), é devido o benefício assistencial.

Fica o termo inicial do benefício estabelecido a contar de 21/05/2013, data da perícia médica realizada em juízo, uma vez inexistir elementos materiais que permitam, na forma da lei, caracterizar a situação de deficiência da autora no momento do requerimento administrativo.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, dada a sucumbência mínima da autora, ficam mantidos os honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

É de se rechaçar a alegação da autarquia acerca do afastamento dos ônus de sucumbência uma vez que a pretensão resistida restou devidamente caracterizada, inclusive no que tange à situação fática detectada no curso da lide.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício deferido. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso da parte ré para condenar o INSS ao pagamento do benefício de prestação continuada a partir de 21/05/2013, bem como, de ofício, determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicados o recurso e a remessa no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 98, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO DA PARTE RÉ PARA CONDENAR O INSS AO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA A PARTIR DE 21/05/2013, BEM COMO, DE OFÍCIO, DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, JULGANDO PREJUDICADOS O RECURSO E A REMESSA NO PONTO.