PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CUSTAS. ISENÇÃO. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA. POSSIBILIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas contra a sentença, que assim decidiu:

Sustenta o autor que a sentença fixou a data do início da incapacidade em 28.10.2014, que é a data do laudo pericial. Alega, contudo, que essa data deve retroagir à DER ocorrida em 13.06.2013 ou no dia 29 do mesmo mês, quando o INSS indeferiu o pedido. Pede a reforma da sentença no ponto.

O INSS em seu recurso discute de forma genérica, os requisitos para a concessão de benefício por incapacidade, como carência, qualidade de segurado, laudo pericial, doença preexistente. Ao final pede a reforma da sentença no tocante ao critério de atualização monetária dos valores a serem pagos à autora, bem como a isenção no pagamento das custas judiciais.

Com as contrarrazões do autor e sem reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Por sua vez, estabelece o art. 25:

Da análise dos dispositivos acima elencados, pode-se concluir que quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Ainda, quanto ao tema, algumas observações são necessárias:

- Em primeiro lugar, no que diz respeito à qualidade de segurado, caso o requerente cesse o recolhimento das contribuições, devem ser observadas as regras constantes no art. 15 e parágrafos da referida Lei:

- Quanto à carência, é de ser observada a regra constante no parágrafo único do art. 24: "Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido".

Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses, nos termos do dispositivo acima transcrito.

- Em relação à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, desde que o impedimento para o trabalho decorra de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

- Por fim, tenho que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.

No presente caso, as partes não entraram em discussão a respeito desses temas, como o preenchimento da carência para o gozo de benefício por incapacidade, tampouco, de que o ora Autor ainda ostentasse a qualidade de segurado por ocasião do último pedido administrativo indeferido. O cerne da controvérsia consiste, tão somente, na questão relacionada à possível existência, ou não, de incapacidade para o exercício das atividades laborais

Todavia, o autor estava desempregado na época do pedido administrativo e no ajuizamento da ação, em agosto de 2013, mas dentro do período de graça previsto no art. 15, II, da Lei 8.213/91.

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode esquecer de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Em tal sentido, já se manifestou a Terceira Seção desta Corte:

Na hipótese em apreço, o mérito da contenda foi bem enfrentado na sentença, razão pela qual assimilo sua fundamentação, adotando-a, enquanto razões de decidir. De fato, foi confirmado, pelo próprio perito judicial, que o autor tem sua capacidade laboral temporária reduzida em nível significativo, mas não em forma definitiva.

Vejamos o que consta no laudo pericial:

"Identificação do periciado: brasileiro, do sexo masculino, divorciado, nascido em 01/05/71, carpinteiro, estudou até a quinta série do primeiro grau, residente na localidade de Barra do Caneleira, sem número, zona rural, Três de Maio - RS.

Histórico e cronologia da doença a partir do relato do(a)_periciado(a): Autor queixa-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente dois anos, sem história de trauma. A dor é de intensidade variada, é diária, contínua, irradiando-se para o membro inferior esquerdo, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade no referido membro. Fator de agravo é a realização de esforço físico, e fator de alívio é o uso de medicação. Queixa-se também de dor no ombro direito. Refere acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado apenas tratamento medicamentoso. Nega outras doenças."

Quesitos do Juízo:

Resposta: Sim, desde que realize o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso), no período estimado de seis meses." (3 - LAUDPERI21).

Não há, pois, como reconhecer o pretendido direito à concessão de auxílio-doença na data da DER. O especialista foi taxativo em considerá-lo inapto temporariamente para o exercício da atividade de carpinteiro a contar da data da perícia. A sentença assim justificou a escolha dessa data:

"A data inicial do benefício é a data da realização da perícia na presente ação, ou seja, 28.10.2014, pois somente a partir dessa é que ficou comprovada a incapacidade laborativa. Além do mais, a incapacidade ora constatada é proveniente de outra doença, a qual não fora alegada na esfera administrativa."

Logo, não vejo motivos para alterar a data apontada na sentença, não merecendo prosperar o recurso do autor.

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação dos advogados no processo, especialmente porque passou a ser expressamente definida em lei que tal verba possui natureza alimentar (§ 14, art. 85 do CPC). E por sua natureza alimentar, pode-se afirmar que os honorários advocatícios também possuem caráter remuneratório.

Cabe ainda destacar, que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do §3, incisos I a V, art. 85, CPC. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando a fixação de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, podem acarretar em verdadeiro desrespeito à profissão.

No caso dos autos, na data em que proferida a sentença, anterior à vigência do atual CPC, o entendimento era no sentido de que os honorários advocatícios deveriam ser fixados à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas nº 76 do Tribunal Regional e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, tendo sido improvido o recurso do autor, mas apresentadas contrarrazões, enquanto que o recurso do INSS foi parcialmente provido somente no tocante às custas judiciais, sem apresentação de contrarrazões, ou seja, ambas as partes tiveram trabalho adicional com a interposição dos recursos e parte mínima foi alterada no contexto, mantenho a verba honorária fixada na sentença (10% sobre as parcelas devidas até a sentença).

Majoro, contudo, em 5% a verba inicialmente concedida em favor do advogado da parte autora, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, na forma da Súmula nº 111 do STJ e do § 11 do art. 85 do CPC.

Custas judiciais

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/10).

Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em 45 (quarenta e cinco dias).

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Improvido o recurso do autor, mantendo-se a DII apontada na sentença.

Honorários advocatícios mantidos.

Isenção de custas pelo INSS.

Recurso do INSS provido em parte somente no que se refere às custas judiciais.

De ofício, é determinado o uso do IPCA-E na atualização do passivo.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 309, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.