APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006314-39.2016.4.04.9999/PR
| RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | APARECIDA DE FATIMA DA SILVA DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | JOSÉ CARLOS ALVES FERREIRA E SILVA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
2. Estando demonstrada a incapacidade total e permanente do autor para o exercício de atividade que garanta a sua subsistência, impõe-se a concessão de aposentadoria por invalidez.
3. Em consonância com o entendimento fixado pelo Plenário do STF no Tema 810, oriundo do RE 870947, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009; a partir de então, os juros observarão os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
4. A teor das Súmulas nº 111, do STJ, e nº 76, do TRF da 4ª Região, em demandas previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência.
5. Cumpre ao INSS, vencido, pagar as custas processuais devidas pelo trâmite do feito perante a Justiça Estadual do Paraná, bem como os honorários periciais.
6. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, determinando, de ofício, a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 28 de novembro de 2017.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
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RELATÓRIO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto contra sentença publicada em 24/09/2015 que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido, determinando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde o dia seguinte à cessação administrativa (02/11/2011), bem como condenando o INSS ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e acrescidas de juros de mora pelos índices oficiais da caderneta de poupança. Demais disso, condenou o réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.
A parte apelante se insurge apenas em face dos consectários legais. Argumenta, em suma, que a correção monetária deve ser feita pelos índices oficiais da caderneta de poupança, pois o julgamento proferido pelo STF na ADI nº 4.425 e na ADI nº 4.357 só afastou a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 em relação aos débitos já inscritos em precatório. Postula, desse modo, a reforma da sentença.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório. Peço dia.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
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VOTO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
Requisitos para a concessão de benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Examinando os autos, verifico que a decisão recorrida apreciou a questão ora controvertida com precisão e clareza, solvendo-a de forma irretocável, razão pela qual entendo por adotar seus fundamentos como razões de decidir, in verbis:
Os pontos controvertidos no caso em tela dizem respeito à comprovação da condição de saúde incapacitante de que, em tese, é acometida a requerente, se sua lesão detém caráter total e permanente, sua condição de segurada e o termo inicial da incapacidade.
Para a concessão dos benefícios pleiteados de forma alternativa na inicial, são necessários o enquadramento em alguns requisitos.
Em relação ao benefício de auxílio-doença, a norma inserta no art.60 da Lei 8.213/91 disciplina que "o auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz."
Assim, para o recebimento do benefício de auxílio-doença é necessário que o segurado esteja incapaz de forma temporária para o exercício do labor.
Acerca do benefício de aposentadoria por invalidez a norma contida no art. 42 da Lei de Benefícios dispõe que "a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição."
Por fim, importa consignar que a lei ainda exige a carência de 12 contribuições mensais para a concessão dos referidos benefícios, quando incapacidade não decorrer de acidente de trabalho ou de acidentes de qualquer natureza.
Diante disso, fez-se necessária a realização de prova técnica, tendo sido a demandante submetida a exame pericial, cujas conclusões foram no seguinte sentido:
CONCLUSÃO:
Requerente apresenta doença degenerativa do joelho direito e esquerdo em grau moderado CID- M17 além de lesão meniscal CID M23 e condromalacia patelar CID- M24 lesões confirmadas com exames complementares (vide item 3- DISCUSSÃO) e exame físico realizado (vide item 2- EXAME FISICO).
Trata-se de doença crônica de caráter evolutivo sem cura no momento que necessita de tratamento especializado multidisciplinar atual (fisioterapia, ortopedia e possivelmente tratamento cirúrgico) e de longo prazo para amenizar seus efeitos que são devastadores.
Trata-se de pessoa obesa e que executa trabalho pesado, apresenta doença degenerativa do joelho direito e esquerdo que vem se agravando com o decorrer do tempo.
Diante do exposto confiro a requerente e incapacidade parcial permanente fixo por entender DII para a data do indeferimento do INSS 20/09/2011 que a paciente apresentava já a época doença incapacitante para seu trabalho habitual (rural), exame ressonância magnética datada de 19/09/2011 comprova lesão incapacitante para o trabalho rural.
Tomando por base o laudo pericial e o fato de a requente sempre ter atuado em atividades rurais, que exigem esforço físico (CTPS juntada à 1.6, e CNIS de sec. 1.7), conclui-se que, para a função que sabe desenvolver, encontra-se inapta, de modo que não existe outra profissão que possa lhe garantir a sobrevivência.
Isso porque, se é apenas da força física que a autora retirou seu sustento até a data do início da incapacidade, é certo que deve ela ser considerada TOTAL e PERMANENTEMENTE incapacitada, assim como insuscetível de reabilitação. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADO ESPECIAL. BAIXA ESCOLARIDADE. MORADOR DA ZONA RURAL. PERÍCIA. O tipo de moléstia e as circunstâncias pessoais do segurado (local de residência e baixa escolaridade) reúnem as condições necessárias ao reconhecimento da aposentadoria por invalidez." (TRF-4 - EINF: 115713820134049999 RS 0011571-38.2013.404.9999, Relator: ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento: 06/02/2014, TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: D.E. 13/02/2014).
Diante do exposto, conclui-se que a autora encontra-se, atualmente, incapacitada de forma permanente para o exercício de atividade laborativa que lhe provenha o sustento, dessa forma, cumpre com um dos requisitos legalmente exigidos para concessão do benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
Resta, portanto, verificar se à época da DII fixada no laudo pericial, a mesma detinha qualidade de segurada. Assim, considerando que a DII foi fixada em 20/09/2011, e que pelo documento de seq.1.10 verifica-se que a autora teve seu benefício mantido até a data de 01/11/2011, conclui-se que a mesma detinha qualidade de segurada, nos termos da norma contida no artigo 15, I da Lei de Benefícios.
Assim, diante da comprovação da qualidade de segurada da autora na data do início da incapacidade, resta, portanto, a verificação da carência exigida para a concessão do benefício, uma vez que a incapacidade da autora não adveio de acidente de trabalho ou de acidente de qualquer natureza, conforme disciplina a norma do art.26, II da Lei de Benefícios.
Pois bem. Pela análise do CNIS da autora (seq.1.7) conclui-se que a mesma já havia vertido ao RGPS mais de 12 (doze) contribuições previdenciárias, razão pela qual, cumpre com o último requisito necessário para a concessão do benefício.
Dessa forma, considerando que a parte autora demonstrou o cumprimento de todos os requisitos legalmente exigidos para a concessão do benefício de Aposentadoria por Invalidez requerido na inicial, sua concessão é medida que se impõe.
Desse modo, a sentença deve ser mantida quanto à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez - tanto que o INSS sequer recorre desse capítulo do decisum.
Consectários - juros moratórios e correção monetária
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:
Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.
Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.
Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
No caso, vejo que a sentença está em harmonia com esse entendimento, pelo que deve ser mantida.
Ônus sucumbenciais
Incumbe ao INSS, vencido, arcar com os ônus sucumbenciais. Cabe-lhe, assim, o pagamento das custas processuais (já que não há norma estadual isentiva), dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, os quais devem ser fixados em percentual sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).
Tendo em vista que o juízo a quo arbitrou a verba honorária em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, impõe-se a manutenção da decisão também nesse particular.
Tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa necessária, determinando, de ofício, a imediata implementação do benefício.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/11/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006314-39.2016.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00040675020128160039
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | Luiz Fernando Wowk Penteado |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | APARECIDA DE FATIMA DA SILVA DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | JOSÉ CARLOS ALVES FERREIRA E SILVA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 559, disponibilizada no DE de 29/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINANDO, DE OFÍCIO, A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
Suzana Roessing
Secretária de Turma
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