BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE. MÁ-FÉ. CONSTATADA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. TRF4. 5024989-64.2014.4.04.7107...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte ré, ao recurso do INSS e à remessa oficial, bem como, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso da Autarquia no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação de ressarcimento ao erário proposta pelo INSS postulando a restituição de valores pagos a título de benefícios previdenciários após o óbito da beneficiária.

Narrou que "Consta dos processos administrativos que o NB 41/041.165.652-0 e o NB 21/105.071.692-0 foram recebidos indevidamente após o óbito da beneficiária Sra. THEORINA ZIMMERMANN. Em análise, verifica-se que o Sr. NESTOR ZIMMERMANN, permaneceu realizando os saques indevidamente no período de 08/2005 a 02/2009 referente a ambos benefícios supramencionados, na condição de procurador de sua mãe, Sra. THEORINA ZIMMERMANN, sendo que esta veio a óbito em 24/08/2005."

O réu contestou o feito, alegando que sua genitora, Theorina Zimmermann, falecida em 24-08-2005, era titular de aposentadoria por idade (NB 41/041.165.652-0) e de pensão por morte (NB 21/105.071.692-0). Referiu que, após o óbito, teve notícia de que sua mãe possuía um saldo em conta-poupança, desconhecendo, todavia, a origem do valor. Diante da existência do depósito bancário, e considerando ser o único herdeiro, requereu expedição de alvará judicial para levantamento do montante, o que foi deferido, tendo sacado o valor de R$ 12.619,73. Afirmou que, posteriormente, mais precisamente em 31-08-2010, foi instado pelo INSS a pagar o valor de R$ 53.250,19, que teria sido por ele recebido após o óbito de sua mãe. Após apresentação da defesa, aduziu que o valor cobrado restou reduzido para R$ 34.178,90, sendo que efetuou o pagamento de R$ 19.071,29, por meio de GPS, restando pendente, segundo o INSS, o pagamento do valor de R$ 15.107,61. Defendeu, no entanto, ser indevida a devolução de qualquer valor, diante da boa-fé no recebimento das verbas, bem como tendo em vista que o pagamento ocorreu por erro exclusivo do INSS. Ao final, pugnou pela improcedência da demanda e requereu a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Houve a reunião de ações conexas (50147361720144047107).

A sentença foi de procedência parcial, reconhecendo a prescrição de parcelas anteriores a 16.11.2006 e, quanto ao mérito, determinando a restituição dos valores recebidos indevidamente, corrigidos pelo IPCA-E desde a data do recebimento de cada prestação dos benefícios e juros de mora de 6% ao ano, desde a citação. Deixou de condenar na verba honorária, em face da sucumbência recíproca.

Apelam ambas as partes.

O INSS argúi a imprescritibilidade do indébito previdenciário, forte no art. 37, § 5º da Constituição Federal, tendo em vista tratar-se de ato ilícito. Pede também a reforma da sentença no tocante à correção monetária.

A parte requerida aduz que não houve má-fé, tratando-se de erro administrativo. Diz que não poderiam ser transmitidos aos herdeiros os valores que o INSS entende devidos. Diz ainda que mesmo que se considerem devidos os valores mencionados, tal valor será de apenas R$ 12.619,73, conforme alvará juntados aos autos.

Com contrarrazões os autos vieram a este Tribunal.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

A decisão recorrida entendeu devido o ressarcimento ao erário público dos valores depositados no período de 17.11.2006 a 28.02.2009, porquanto recebidos pelo requerido sem causa jurídica eficiente, independentemente da boa ou má-fé em sua conduta.

O INSS irresigna-se quanto à parte considerada prescrita (anteriores a 16.11.2006).

Sem razão, no entanto.

Consoante a jurisprudência já assentada nesta Corte:

Quanto ao mérito propriamente dito, tenho que a sentença de procedência parcial merece ser mantida, embora por outro fundamento, porquanto entendo que resultou demonstrada a conduta eivada de má-fé do demandado.

Em se tratando de erro administrativo e havendo o recebimento de boa-fé, os valores recebidos a título de benefício previdenciário, não devem ser restituídos em face de sua natureza alimentar.

Também, em regra, exige-se da autarquia previdenciária que demonstre a má-fé do beneficiário, para que a repetição seja legítima.

No entanto, algumas situações deixam clara a má-fé de quem recebeu valores indevidos e, nestas circunstâncias, não se há de exigir provas específicas neste sentido.

Quando possível aferir-se, de pronto, a ausência de boa-fé no auferimento de benefícios indevidos, deve-se privilegiar o princípio do não locupletamento ilícito.

No caso dos autos, denota-se que o réu deixou de comunicar ao INSS o falecimento de sua genitora.

Não merece acolhida a alegação de que não tinha conhecimento sobre a origem dos valores que se encontravam na conta bancária de titularidade da beneficiária falecida. Denota-se que o mesmo buscou informações junto ao estabelecimento bancária, recebendo a orientação de postular judicialmente por um alvará de levantamento.

Também afasta-se a alegação de que o levantamento se deu por ordem judicial, já que se trata de procedimento de jurisdição voluntária, baseando-se a decisão judicial nas informações prestadas pela própria parte requerente.

Logo, apesar da manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, havendo má-fé por parte do recebedor dos valores, devida será a restituição dos benefícios previdenciários indevidamente percebidos.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Em face do exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte ré, ao recurso do INSS e à remessa oficial, bem como, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso da Autarquia no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 995, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE RÉ, AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DA AUTARQUIA NO PONTO.