Apelação Cível Nº 5014006-50.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VALDESI ALDORI JOAO GERELLI
ADVOGADO: RICARDO JOSÉ MORESCO (OAB SC018017)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença que julgou procedente pedido de benefício por incapacidade, nos seguintes termos:
(...) A prova técnica realizada com a médica neurologista Maysa Fiegenbaum concluiu pela existência de incapacidade total e permanente (EVENTO 82), ao passo que a perícia realizada com o médico ortopedista Guilherme Wentz Biasuz constatou a existência de incapacidade total e temporária (EVENTO 110).
De acordo com o laudo pericial juntado aos autos no EVENTO 82, em resposta aos questionamentos formulados pelo juízo a perita informou que o autor é portador de discopatia degenerativa lombossacra, com estenose de canal vertebral e redução de amplitude de neuroforames, ruptura de tendão em ombro e capsulite adesiva em ombro. Sente dor lombossacra, cervicobraquialgia e cefaleia, o que deriva das funções que desempenhava a longo prazo.
Tais patologias exigem do autor maior esforço para a realização das atividades, reduzem totalmente sua capacidade para a atividade laborativa que exercia e o impedem de trabalhar, podendo haver piora do quadro.
De acordo com o entendimento da expert, a incapacidade constatada é total e permanente pois as lesões/achados de exame relacionados à coluna são irreversíveis e até o momento não foi cogitado a realização de cirurgia, procedimento que também não reverte o processo degenerativo.
Questionada acerca da data de início da incapacidade, a médica informou que o primeiro atestado recomendando o afastamento temporário remonta ao ano de 2009, não sendo possível fixar um termo final ou período aproximado para a recuperação.
Por fim, no tocante à possibilidade de reabilitação para retomada do exercício da função anteriormente desempenhada ou para outra função opinou de forma negativa.
Já o laudo pericial juntado aos autos no EVENTO 110 indica que o autor está acometido de discopatia do disco intervertebral com hérnia discal e síndrome do manguito rotador com origem degenerativa que exigem maior esforço para a realização das atividades e reduzem em mais de 50% a capacidade laborativa para a atividade anteriormente exercida, impedindo-o de trabalhar.
Segundo informou, as sequelas não estão consolidadas e a incapacidade é total e temporária.
Pois bem. Mesmo que o laudo pericial firmado por ortopedista tenha concluído que a incapacidade é total e temporária, entendo que o caso em análise demanda a concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que há laudo firmado por neurologista indicando tratar-se de incapacidade total e permanente.
Aliado a isso, observo que a parte autora desenvolve atividades na agricultura, profissão que demanda grande esforço físico mesmo nos dias atuais e que já conta com 54 anos, de modo que as condições pessoais também devem ser analisadas no caso concreto.
Portanto, a parte autora tem direito ao benefício postulado, porquanto demonstrou a contento a existência dos requisitos previstos nos arts. 11 a 13, 25, I, 59 e 62 da Lei 8.213/1991, para fins de percepção do auxílio-doença.
Quanto à data inicial do benefício por incapacidade, deverá retroagir a 20-3-2012, data da cessação do benefício anterior (NB 541.600.013-5), porque decorrente das mesmas enfermidades, interpretando-se que a prestação não deveria ter sido encerrada. Todavia, considerando que o laudo pericial concluiu pela existência de incapacidade total e permanente e consideradas as condições pessoais do segurado, o benefício deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez partir da data do presente julgamento 1 .
No concernente às parcelas vencidas, consigno que a parte acionante também faz jus ao recebimento daquelas pendentes desde a data inicial da benesse, qual seja, 20-3-2012, observada a prescrição quinquenal, consoante art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991 (cf. Súmula 85/STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”).
Da correção monetária e dos juros incidentes sobre as prestações em atraso:
Quanto aos consectários legais, nas condenações da Fazenda Pública, para pagamento de créditos não tributários, a correção monetária deverá ser calculada pelo IPCA-E (que substitui a TR declarada inconstitucional para tal efeito), desde o vencimento de cada parcela; e os juros de mora, desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração adicional da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009), nos termos do que decidiram o Supremo Tribunal Federal (no RE n. 870.947/SC - Tema 810) e o Superior Tribunal de Justiça (no REsp n. 1.495.146/MG - Tema 905) em face do resultado das ADIs 4.357 e 4.425.
Com o acolhimento dos embargos de declaração, a parte dispositiva passou a constar:
(...) DISPOSITIVO
Diante da fundamentação, acolho os presentes embargos de declaração para corrigir o erro material existente e deferir a tutela de urgência, de modo que a partes dispositiva da sentença (EVENTO 127) passará a ter a seguinte redação nos itens "a" e "b":
a) determinar que o INSS restabeleça o benefício de auxílio-doença NB 541.600.013-5 em favor do requerente Valdesi Aldori João Gerelli a contar de 20-3-2012, data da indevida cessação até a data do presente julgamento, a partir de quando deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez, nos termos da fundamentação. Inclusive em sede de tutela provisória de urgência/evidência, dentro do prazo de 30 (trinta) dias a contar da intimação desta decisão, nos termos da fundamentação, sob pena de multa diária fixada em R$ 50,00; e,
b) condenar o INSS ao pagamento, em uma só vez, das parcelas vencidas a contar de 20-3-2012, data da indevida cessação, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente pelos índices legalmente fixados (listados na fundamentação acima) a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios (conforme taxas indicadas na fundamentação) a contar da citação.
Em suas razões, alega o INSS, em síntese, que a perícia judicial com médico ortopedista concluiu pela incapacidade temporária, devendo ser fixada a DIB em 21/10/2019 (data da juntada do laudo pericial). Postula, ainda, a aplicação do INPC como índice de correção monetária, em caso de manutenção da sentença, bem como a isenção no pagamento das custas judiciais, conforme previsto em legislação. Requer, por fim:
(...) vez que a decisão estaria contrariando frontalmente dispositivos da Lei 8.213/91 -, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de RECURSO ESPECIAL.
(...) Posto isto, o réu, ora recorrente, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso de Apelação, a fim de reformar a sentença de mérito, nos termos da fundamentação acima exposta.
Com contrarrazões, vieram os autos para Julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no artigo 59 da Lei nº 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei nº 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da LBPS; c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
A controvérsia cinge-se à verificação da data de início da incapacidade da parte autora.
Foram realizadas três pericias judiciais nos autos.
A primeira foi anulada, nos termos do acórdão (evento 62).
A segunda perícia foi realizada por médica especialista em neurologia, que apurou que o autor, agricultor, nascido em 17/7/1965 (atualmente com 55 anos), ensino fundamental completo, é portador de Discopatia degenerativa lombossacra, com estenose de canal vertebral e redução de amplitude de neuroforames, ruptura de tendão em ombro e capsulite adesiva em ombro CID M75.0, M75.1, M48.0, M54.5, M51.9 (evento 81).
Concluiu que a parte autora está total e permanentemente incapaz.
A terceira perícia, realizada por médico especialista em ortopedia, apurou que o autor é portador de Discopatia degenerativa, Sindrome do manguito rotador CID M51.1, M54.4 e M75.1 e concluiu que está total e temporariamente incapaz, recomendando tratamento cirúrgico e afastamento por 2 anos (evento 109).
Em sua fundamentação, refere o Juízo a quo:
(...) Tais patologias exigem do autor maior esforço para a realização das atividades, reduzem totalmente sua capacidade para a atividade laborativa que exercia e o impedem de trabalhar, podendo haver piora do quadro.
De acordo com o entendimento da expert, a incapacidade constatada é total e permanente pois as lesões/achados de exame relacionados à coluna são irreversíveis e até o momento não foi cogitado a realização de cirurgia, procedimento que também não reverte o processo degenerativo.
Questionada acerca da data de início da incapacidade, a médica informou que o primeiro atestado recomendando o afastamento temporário remonta ao ano de 2009, não sendo possível fixar um termo final ou período aproximado para a recuperação.
Pois bem.
De acordo com o segundo laudo pericial, elaborado por médica neurologista, as lesões que o autor apresenta na coluna são irreversíveis, e ainda não realizou cirurgia (estaria na fila do SUS), de modo que apresenta incapacidade total e permanente para o labor.
Afora isso, não se pode olvidar a idade (55 anos) e o tipo de atividade desenvolvida pelo autor (agricultura).
Quanto à data de início da incapacidade, há nos autos elementos que comprovam a incapacidade na data apontada pela perita médica neurologista, vale dizer, a contar de 2009.
Com efeito, a parte autora anexa diversos documentos médicos que se prestam a corroborar a conclusão pericial (eventos 1, 35 e 87).
Desta feita, deve ser mantida a sentença que adotou as conclusões do laudo da perícia médica neurologista e determinou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir da data de cessação em 20-3-2012, convertendo-o em aposentadoria por invalidez na data do julgamento.
Correção monetária
A sentença dispôs:
Quanto aos consectários legais, nas condenações da Fazenda Pública, para pagamento de créditos não tributários, a correção monetária deverá ser calculada pelo IPCA-E (que substitui a TR declarada inconstitucional para tal efeito), desde o vencimento de cada parcela; e os juros de mora, desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração adicional da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009), nos termos do que decidiram o Supremo Tribunal Federal (no RE n. 870.947/SC - Tema 810) e o Superior Tribunal de Justiça (no REsp n. 1.495.146/MG - Tema 905) em face do resultado das ADIs 4.357 e 4.425.
Pois bem.
Quanto à correção monetária, tem-se que a sentença deve ser adequada às conclusões firmadas quando da análise do Tema 810, devendo observar:
a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);
b) a partir de 09/2006: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).
Sendo assim, assiste razão ao apelante.
Custas processuais na Justiça Estadual de Santa Catarina
O INSS está isento do pagamento das custas e emolumentos, nos termos do artigo 33, § 1º, da Lei Complementar nº 156/97, do Estado de Santa Catarina, na redação dada pela Lei Complementar nº 729/2018.
Reformada a sentença no ponto.
Honorários recursais
Os honorários recursais estão previstos no artigo 85, § 11, do CPC, que possui a seguinte redação:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
No julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.539.725, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu os requisitos para que possa ser feita a majoração da verba honorária, em grau de recurso.
Confira-se, a propósito, o seguinte item da ementa do referido acórdão:
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No presente caso, tais requisitos não se encontram presentes.
Prequestionamento
Por oportuno, frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes, em suas razões de insurgência.
O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
Ademais, o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001967201v34 e do código CRC 71832774.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 14:47:53
Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:56.
Apelação Cível Nº 5014006-50.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VALDESI ALDORI JOAO GERELLI
ADVOGADO: RICARDO JOSÉ MORESCO (OAB SC018017)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefÍcIos por INCAPACIDADE. Data do início da incapacidade. laudos diversos. correção monetária. inpc. custas. isenção.
1. O pressuposto para a concessão dos benefícios previdenciários postulados não é a existência de uma moléstia em si, mas sim da existência de um quadro de impedimento para o exercício de atividade para a qual possui habilitação.
2. Havendo nos autos elementos que comprovam a incapacidade na data apontada por uma das perícias judiciais, é devido o benefício desde então.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001967202v8 e do código CRC ea9cf104.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 14:47:53
Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:56.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/08/2020 A 20/08/2020
Apelação Cível Nº 5014006-50.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VALDESI ALDORI JOAO GERELLI
ADVOGADO: RICARDO JOSÉ MORESCO (OAB SC018017)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/08/2020, às 00:00, a 20/08/2020, às 16:00, na sequência 1648, disponibilizada no DE de 03/08/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:56.