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Apelação Cível Nº 5002362-75.2019.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: SILVIO CESAR FERNANDES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
SILVIO CESAR FERNANDES ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
"DISPOSITIVO
Em face do exposto, julgo improcedente o pedido, resolvendo o mérito (art. 487, I, do CPC).
Tendo sido concedido à parte autora o benefício da gratuidade judiciária, fica dispensada do ressarcimento dos honorários periciais adiantados à conta da verba orçamentária da Justiça Federal (artigo 12, parágrafo 1º, da Lei nº 10.259/2001), salvo na hipótese de sobrevir mudança em sua situação econômico-financeira que lhe permita saldá-los, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do CPC/2015.
Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, condeno a parte autora a pagar honorários advocatícios em favor da parte ré fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no §3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no §5º, a incidir sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E (inciso III do § 4º c/c § 6º do art. 85), suspendendo-se a exigibilidade da verba, deferida a gratuidade de justiça. Fica a parte autora, ainda, responsável pelo pagamento das custas processuais, aplicando-se, aqui também, o art. 98 do CPC.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC. Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos."
Apela a parte autora.
Alega que: (a) restou comprovada a incapacidade laboral; (b) há coisa julgada em relação a necessidade de reabilitação profissional.
Com contrarrazões, em que requerido o prequestionamento da matéria.
Vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- O quadro incapacitante da parte autora.
- A necessidade de reabilitação profissional, alegando, a apelante, que no processo nº 50094902520144047112 foi determinada a submissão à processo de reabilitação profissional, estando, assim, acobertada pelo manto da coisa julgada.
Dos benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).
Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.
Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.
Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
No tocante à revisão administrativa, dispõe o art. 71 da Lei nº 8.212/91:
Art. 71. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a sua concessão.
Sobre o tema também dispõe a Lei 8.213/91:
Art. 101 - O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
Assim, é de ver-se que os benefícios previdenciários de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez podem ser cancelados, uma vez submetido o segurado à perícia médica administrativa devidamente fundamentada, desde que a sentença que os concedeu judicialmente já tenha transitado em julgado.
Exame do caso concreto
No caso concreto o autor, em decorrência de determinação judicial proveniente de sentença de procedência proferida nos autos nº 5009490-25.2014.4.04.7112, gozou do benefício previdenciário de auxílio-doença NBº 549.612.162-7, com DIB em 10/01/12 (ev. 3, INFBEN1, fls. 11, na origem) e DCA em 29/09/2018, em decorrência de perícia médica revisional que constatou a ausência de incapacidade laboral (ev. 15, fls. 9-10/14-15, na origem).
Conforme fundamentação retro, uma vez transitada em julgado a ação originária que concedeu o benefício, é possível a revisão administrativa, mediante perícia médica administrativa e, caso constatada a recuperação da capacidade laboral do segurado, o cancelamento do benefício, sem estar eivado de qualquer ilegalidade.
Importante registrar, a fim de exemplificação, que mesmo em situações de concessão judicial de aposentadoria por invalidez, em que a incapacidade é permanente para toda e qualquer atividade, pode haver a alteração do quadro de fato perante o qual a sentença foi proferida, justificando a revisão administrativa do benefício.
Nesse sentido, julgados desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AGRAVAMENTO. 1. É certo que, mesmo que a parte tenha recebido o benefício auxílio-doença por força de decisão judicial, inexiste impedimento legal para se submeter à perícia administrativa, conforme o art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei 8.213/91, com redação da Lei 13.457/2017. 2. Nada obstante, mesmo que prevista a possibilidade de o segurado da previdência social ser submetido a perícia administrativa na denominada alta programada, observa-se que a alta foi arbitrária, uma vez que demonstrada o agravamento das condições de saúde da autora que se submeteu a procedimento cirúrgico, estando respaldada a decisão do Juízo da Execução que determinou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença. (TRF4, AG 5053570-94.2019.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 18/03/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO ORIGINÁRIA. Tendo sido constatada por perícia médica administrativa a recuperação da capacidade laboral do segurado, depois do trânsito em julgado da ação originária, e não tendo sido demonstrado que houve cerceamento de defesa na esfera administrativa, é possível o cancelamento do benefício. (TRF4, AG 5025701-93.2018.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 04/09/2018)
Todavia, mediante análise da sentença proferida nos autos nº 5009490-25.2014.4.04.7112, que transitou em julgado em 15/05/2015, restou expressamente consignado que, in verbis:
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, inc. I, do CPC, para o efeito de:
a) DETERMINAR ao INSS que restabeleça o benefício de auxílio-doença NB 549.612.162-7 ao autor, a contar de 03/07/2013 (dia posterior à DCB), bem como providencie a reabilitação profissional do demandante para atividade diversa daquela que era exercida;"
Ou seja, o dispositivo foi categórico ao determinar a reabilitação profissional da parte autora.
Dessa forma, sem ter havido a inclusão da parte autora em processo de reabilitação profissional, mostra-se ilegal a cessação do benefício por parte do INSS.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. INOCORRÊNCIA. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ILEGALIDADE. 1. Por mais que a sentença tenha reconhecido a incapacidade para a atividade habitual, isso ocorreu com base em perícia, sendo plenamente possível ter havido, com o passar do tempo e a evolução do quadro, a alteração do estado de saúde da parte autora. 2. Mesmo em situações em que há a concessão judicial de aposentadoria por invalidez, em que a incapacidade é permanente para toda e qualquer atividade, pode haver a alteração do quadro de fato perante o qual a sentença foi proferida, justificando a revisão administrativa do benefício. 3. Hipótese em que sem ter havido a inclusão da parte autora em processo de reabilitação profissional, mostra-se ilegal a cessação do benefício por parte do INSS. (TRF4, AG 5001934-55.2020.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 08/07/2020)
Assim, merece provimento a apelação, para restabelecer o benefício de auxílio-doença indevidamente cessado até que seja realizado processo de reabilitação profissional.
Fica o INSS condenado ao pagamento das parcelas vencidas desde a cessação indevida.
Honorários advocatícios
Considerando o provimento do apelo da parte autora, invertem-se os ônus sucumbenciais, ficando o INSS responsável pelo pagamento de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos de cada faixa do art. 85, § 3º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que concede o benefício, nos termos das súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Honorários recursais
Incabível a majoração da verba honorária prevista no art. 85, § 11 do CPC, uma vez que tendo havido a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).
Consectários legais
Correção monetária
Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.
Juros moratórios
Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.
Custas judiciais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96). Como a parte autora é beneficiária de AJG, não é caso de reembolso.
Tutela específica
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.
Prequestionamento
No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Apelo da parte autora provido, para determinar restabelecer o auxílio-doença cessado indevidamente, até a realização de reabilitação profissional.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002719055v14 e do código CRC 773af2c0.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002362-75.2019.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: SILVIO CESAR FERNANDES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. coisa julgada.
1. O INSS tem o poder-dever de rever os benefícios, inclusive os concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade alegada como causa para a sua concessão. Assim, em se tratando de benefícios cuja manutenção depende do estado fático de saúde do beneficiário, não caracteriza violação à coisa julgada ou descumprimento de decisão judicial o cancelamento administrativo, posterior ao trânsito em julgado da sentença, desde que embasado em laudo médico pericial conclusivo acerca do restabelecimento da capacidade laboral do segurado.
2. Hipótese, contudo, em que, sem ter havido a inclusão da parte autora em processo de reabilitação profissional determinado expressamente em ação transitada em julgado, mostra-se ilegal a cessação do benefício por parte do INSS.
3. Apelo provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de setembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002719056v5 e do código CRC a7ddfb23.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/09/2021 A 16/09/2021
Apelação Cível Nº 5002362-75.2019.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: SILVIO CESAR FERNANDES (AUTOR)
ADVOGADO: MARCELO JOSUE SEFERIN (OAB RS050599)
ADVOGADO: MARCELO JOSUE SEFERIN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/09/2021, às 00:00, a 16/09/2021, às 16:00, na sequência 268, disponibilizada no DE de 30/08/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 24/09/2021 20:00:58.