EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TIPÓGRAFO. MOPTORISTA DE ÔNIBUS...

PREVIDENCIÁRIO. CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TIPÓGRAFO. MOPTORISTA DE ÔNIBUS/CAMINHÃO. AGENTES NOCIVOS HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CONCESSÃO.

1. A falta de específica provocação administrativa quanto ao reconhecimento do tempo especial por ocasião da DER não inviabiliza o acesso à via judicial. Ao INSS, na presença dos documentos que atestam a realização de atividades que possam ser enquadradas como especiais, seja por categoria profissional, seja por exposição a agentes nocivos, cabe a orientação do segurado, inclusive quanto à busca dos elementos necessários à obtenção do melhor benefício que lhe possa ser assegurado nos termos da lei. Incidência do princípio da primazia da realidade.

2. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

4. As atividades de motorista e ajudante de caminhão e ônibus e de tipógrafo exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.

5. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

6. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial.

7. Extinta a empresa em que laborou o segurado, deve ser admitida como prova perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.

8. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

9. Preenchidos os requisitos legais para aposentadoria em mais de um regime jurídico, tem o segurado direito de optar pelo benefício com renda mensal mais vantajosa.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor, negar provimento ao agravo retido do INSS, à apelação do INSS e à remessa oficial, determinar a implantação do benefício e adequar os critérios de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Adair Fernandes Espindola, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou especial, a contar da DER (25-10-2010), mediante o cômputo do labor urbano comum desempenhado no intervalo de 01-03-1968 a 07-01-1972, bem como mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 01-03-1968 a 07-01-1972, 10-01-1972 a 02-01-1974, 10-01-1975 a 13-10-1975, 03-11-1975 a 08-03-1977, 22-03-1977 a 01-10-1977, 01-12-1977 a 10-05-1978, 15-09-1978 a 17-06-1979, 01-09-1979 a 02-01-1980, 01-11-1980 a 10-05-1984, 01-07-1984 a 20-06-1985, 01-07-1986 a 31-07-1989, 11-11-1991 a 28-05-1997 e 01-04-1998 a 25-10-2010, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4. Por fim, requer a homologação judicial dos períodos de labor administrativamente reconhecidos pelo INSS.

Da decisão que determinou a realização de prova pericial (evento 31 - DESP1), interpôs o INSS agravo retido (evento 41 - AGRRETID1).

Sentenciando, o juízo a quo extinguiu o feito sem julgamento de mérito quanto ao pleito de homologação judicial dos intervalos administrativamente reconhecidos pelo INSS, bem como ao cômputo do período de labor urbano comum de 01-03-1968 a 07-01-1972 e do reconhecimento da especialidade dos lapsos de 01-03-1968 a 07-01-1972, 10-01-1972 a 02-01-1974, 10-01-1975 a 13-10-1975, 03-11-1975 a 08-03-1975, 01-11-1980 a 10-05-1984, 01-07-1984 a 20-06-1985, 01-07-1986 a 31-07-1989 e 11-11-1991 a 28-05-1997. No mérito, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício do labor especial nos intervalos de 22-03-1977 a 01-10-1977, 01-12-1977 a 10-05-1978, 15-09-1978 a 17-06-1979, 01-09-1979 a 02-01-1980 e 01-04-1998 a 25-10-2010, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4, e condenando o INSS a conceder à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (25-10-2010). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. A contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei n. 11.960, de 29/06/2009, que alterou o art. 1-F da Lei n. 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Arbitrou os honorários de advogado em 10% sobre os valores vencidos até a data da prolação da sentença. Condenou o INSS, ainda, ao reembolso dos honorários periciais adiantados pela SJRS. Sem custas processuais (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96).

Apela o autor arguindo a desnecessidade de prévio requerimento administrativo para caracterização do interesse processual. No mérito, requer o cômputo do período urbano comum de 01-03-1968 a 07-01-1972, bem como o reconhecimento de sua especialidade, juntamente com a dos intervalos de 01-03-1968 a 07-01-1972, 10-01-1972 a 02-01-1974, 10-01-1975 a 13-10-1975, 03-11-1975 a 08-03-1975, 01-11-1980 a 10-05-1984, 01-07-1984 a 20-06-1985, 01-07-1986 a 31-07-1989 e 11-11-1991 a 28-05-1997. Por fim, requer a determinação da imediata implantação do benefício concedido.

O INSS, por seu turno, recorre postulando, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto, para fins de desconsideração da perícia judicial realizada em empresa similar àquela em que laborava o autor. No mérito, no que tange aos períodos de 22-03-1977 a 01-10-1977, 01-12-1977 a 10-05-1978, 15-09-1978 a 17-06-1979 e 01-09-1979 a 02-01-1980, argumenta a impossibilidade de reconhecimento da especialidade em decorrência do enquadramento por categoria profissional, bem como não resultar demonstrada a exposição do autor a agentes nocivos. Quanto ao intervalo de 01-04-1998 a 25-10-2010, defende a impossibilidade de reconhecimento da especialidade do labor porquanto não há indicação dos níveis de concentração dos agentes químicos a que estava exposto o autor, bem como em decorrência da utilização de EPIs e EPCs eficazes.

Com contrarrazões do autor, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

O autor requereu a antecipação dos efeitos da tutela através da petição constante no evento 8 desta instância.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do §2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A análise da pertinência da realização de perícia técnica por similaridade, teor do agravo retido interposto pelo INSS, confunde-se com o mérito, pelo postergo seu exame ao momento adequado.

Inicialmente, verificam-se nos autos duas situações distintas no que tange à carência de ação:

- a possibilidade de cômputo do tempo de serviço urbano comum relativo ao período de 01-03-1968 a 07-01-1972 e o reconhecimento de sua especialidade; e

- o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido nos períodos de 10-01-1972 a 02-01-1974, 10-01-1975 a 13-10-1975, 03-11-1975 a 08-03-1975, 01-11-1980 a 10-05-1984, 01-07-1984 a 20-06-1985, 01-07-1986 a 31-07-1989 e 11-11-1991 a 28-05-1997.

Quanto à primeira situação, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento sobre a matéria, nos autos do RE 631240/MG, no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera.

Não há nos autos do processo administrativo (evento 11 - PROCADM1 a PROCADM4) qualquer elemento capaz, ainda que de forma precária, de indicar o exercício de labor urbano pelo autor no período de 01-03-1968 a 07-01-1972. Consigne-se que a Carteira de Trabalho do Menor em que consta a anotação de tal vínculo (evento 1 - CTPS8) não foi apresenta à Autarquia Previdenciária à época do requerimento administrativo, não apresentando o autor qualquer justificativa para omissão de tal documento naquela oportunidade.

Assim, resulta mantida a extinção do feito sem julgamento de mérito no que tange ao cômputo do labor urbano desempenhado no período de 01-03-1968 a 07-01-1972, e, consequentemente, quanto ao reconhecimento de sua especialidade.

À segunda situação, contudo, cabe uma análise diversa. O julgador a quo extinguiu o feito, sem julgamento do mérito, relativamente ao pedido de reconhecimento do exercício de atividades especiais, ao entendimento de que estaria ausente o interesse de agir da parte autora, por não ter postulado, quando do requerimento administrativo de concessão de aposentadoria, a conversão do tempo de serviço especial em comum.

Há elementos suficientes, porém, para a caracterização da resistência à pretensão, independentemente do adequado aporte, à época do pedido de aposentadoria, de elementos suficientes à demonstração do tempo especial.

O INSS, enquanto Estado sob a forma descentralizada, tem o dever de tornar efetivas as prestações previdenciárias aos beneficiários que atendem aos pressupostos legais, cabendo-lhe, nessa esteira, e sempre que identificar hipótese de reconhecimento de direito que possa assegurar melhor benefício ao segurado, orientá-lo, sugerir ou solicitar os documentos necessários à demonstração de que preenchem as condições legais para tanto. Dentro deste contexto, e considerando que em grande parte dos pedidos de aposentadoria é possível ao INSS vislumbrar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais diante do tipo de atividade exercida ou da natureza da empresa em que trabalhou, cabe à autarquia previdenciária a adoção de conduta positiva. A inobservância desse dever - que se deve ter por presumida no caso, tendo em vista o princípio da primazia da realidade - é motivo suficiente para caracterizar a pretensão resistida.

No caso em comento, consoante documentos constantes no evento 11 - PROCADM2 - fls. 11-15, o autor, ao realizar seu requerimento administrativo, apresentou CTPS em que constavam registros de vínculos empregatícios como tipógrafo (períodos de 10-01-1972 a 02-01-1974, 01-07-1986 a 31-07-1989 e 11-11-1991 a 28-05-1997) e motorista (períodos de 10-01-1975 a 13-10-1975, 03-11-1975 a 08-03-1977, 01-11-1980 a 10-05-1984 e 01-07-1984 a 20-06-1985), ocupações que, em tese, ensejariam o reconhecimento da especialidade dos períodos em decorrência de enquadramento por categoria profissional. Ou seja, ao INSS foram apresentados elementos suficientes para indicar a possibilidade de especialidade dos intervalos em comento, a qual não restou reconhecida pela Autarquia Previdenciária, caracterizando-se, assim, o interesse de agir do autor.

Merece, portanto, parcial provimento o apelo do autor no ponto para afastar a extinção do feito sem julgamento de mérito no que tange à especialidade do períodos de 10-01-1972 a 02-01-1974, 10-01-1975 a 13-10-1975, 03-11-1975 a 08-03-1975, 01-11-1980 a 10-05-1984, 01-07-1984 a 20-06-1985, 01-07-1986 a 31-07-1989 e 11-11-1991 a 28-05-1997.

Afastada a extinção do feito sem julgamento de mérito, e identificando-se que há nos autos elementos suficientes para o deslinde do feito, estando a causa madura, pode-se aplicar o disposto no parágrafo 3º do art. 515 do CPC para prosseguir-se no julgamento do mérito.

Assim, passo ao exame do mérito da controvérsia trazida aos autos.

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do labor especial nos intervalos de 10-01-1972 a 02-01-1974, 10-01-1975 a 13-10-1975, 03-11-1975 a 08-03-1977, 22-03-1977 a 01-10-1977, 01-12-1977 a 10-05-1978, 15-09-1978 a 17-06-1979, 01-09-1979 a 02-01-1980, 01-11-1980 a 10-05-1984, 01-07-1984 a 20-06-1985, 01-07-1986 a 31-07-1989, 11-11-1991 a 28-05-1997 e 01-04-1998 a 25-10-2010, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4;

- ao afastamento da especialidade do labor em decorrência do fornecimento de EPIs e EPCs eficazes;

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da DER (25-10-2010).

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 10-01-1972 a 02-01-1974.

Empresa: OTOMIT S.A. - Indústria e Comércio.

Atividade/função: tipógrafo.

Categoria profissional: trabalhadores permanentes nas indústrias poligráficas.

Prova: CTPS (evento 11 - PROCADM2 - fl. 12).

Enquadramento legal: item 2.5.5 (tipógrafos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 2.5.8 (indústria gráfica e editorial) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: a função exercida pelo autor encontra-se elencada na legislação de regência, impondo-se o reconhecimento da especialidade do labor em decorrência do enquadramento de sua categoria profissional. Assim, merece reforma a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Períodos: 10-01-1975 a 13-10-1975 e 03-11-1975 a 08-03-1977.

Empresa: Marco & Cia. Ltda.

Atividade/função: motorista.

Categoria profissional: transporte rodoviário.

Prova: CTPS (evento 11 - PROCADM2 - fl. 12).

Enquadramento legal: item 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: a função exercida pelo autor encontra-se elencada na legislação de regência, impondo-se o reconhecimento da especialidade do labor em decorrência do enquadramento de sua categoria profissional. Assim, merece reforma a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Período: 22-03-1977 a 01-10-1977.

Empresa: Central S.A. Transportes Rodoviários e Turismo.

Atividade/função: motorista de ônibus.

Categoria profissional: transporte rodoviário.

Prova: CTPS (evento 11 - PROCADM2 - fl. 12) e DSS-8030 (evento 11 - PROCADM3 - fl. 12).

Enquadramento legal: item 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: a função exercida pelo autor encontra-se elencada na legislação de regência, impondo-se o reconhecimento da especialidade do labor em decorrência do enquadramento de sua categoria profissional. Assim, merece confirmação a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Períodos: 01-12-1977 a 10-05-1978, 15-09-1978 a 17-06-1979 e 01-09-1979 a 02-01-1980.

Empresa: Viação Futura Ltda. (sucessora de Empresa Kreuz Transportes Coletivos Ltda.).

Atividade/função: motorista de ônibus.

Categoria profissional: transporte rodoviário.

Prova: CTPS (evento 11 - PROCADM2 - fl. 13) e formulários de informações sobre atividades exercidas em condições especiais (evento 11 - PROCADM3 - fls. 13-15).

Enquadramento legal: item 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: a função exercida pelo autor encontra-se elencada na legislação de regência, impondo-se o reconhecimento da especialidade do labor em decorrência do enquadramento de sua categoria profissional. Assim, merece confirmação a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Período: 01-11-1980 a 10-05-1984.

Empresa: AP - Marco Construtora Ltda.

Atividade/função: motorista.

Categoria profissional: transporte rodoviário.

Prova: CTPS (evento 11 - PROCADM2 - fl. 13).

Enquadramento legal: item 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: a função exercida pelo autor encontra-se elencada na legislação de regência, impondo-se o reconhecimento da especialidade do labor em decorrência do enquadramento de sua categoria profissional. Assim, merece reforma a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Período: 01-07-1984 a 20-06-1985

Empresa: Indústria e Comércio de Artefatos de Comento Campo Bom Ltda.

Atividade/função: motorista.

Categoria profissional: transporte rodoviário.

Prova: CTPS (evento 11 - PROCADM2 - fl. 14).

Enquadramento legal: item 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: a função exercida pelo autor encontra-se elencada na legislação de regência, impondo-se o reconhecimento da especialidade do labor em decorrência do enquadramento de sua categoria profissional. Assim, merece reforma a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Período: 01-07-1986 a 31-07-1989.

Empresa: Gráfica Samarone Ltda.

Atividade/função: tipógrafo.

Categoria profissional: trabalhadores permanentes nas indústrias poligráficas.

Prova: CTPS (evento 11 - PROCADM2 - fl. 14).

Enquadramento legal: item 2.5.5 (tipógrafos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 2.5.8 (indústria gráfica e editorial) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: a função exercida pelo autor encontra-se elencada na legislação de regência, impondo-se o reconhecimento da especialidade do labor em decorrência do enquadramento de sua categoria profissional. Assim, merece reforma a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Período: 11-11-1991 a 28-05-1997.

Empresa: Gráfica Editora São Rafael Ltda. - ME.

Atividade/função: tipógrafo.

Categoria profissional: trabalhadores permanentes nas indústrias poligráficas.

Agentes nocivos: hidrocarbonetos aromáticos.

Prova: CTPS (evento 11 - PROCADM2 - fl. 15) e laudo pericial judicial (evento 46 - LAU2 - fl. 06).

Enquadramento legal: itens 2.5.5 (tipógrafos) e 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, itens 2.5.8 (indústria gráfica e editorial) e 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e item 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.

Conclusão: a função exercida pelo autor encontra-se elencada na legislação de regência, impondo-se o reconhecimento da especialidade do labor em decorrência do enquadramento de sua categoria profissional até 28-04-1995. contudo, possível o reconhecimento da especialidade da totalidade do período. Em questão em decorrência de sua exposição a hidrocarbonetos aromáticos. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos - , diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários. Por fim, extinta a empresa em que laborou o segurado, deve ser admitida como prova perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho, não merecendo, portanto, provimento o agravo retido interposto pelo INSS. Assim, merece reforma a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Período: 01-04-1998 a 25-10-2010.

Empresa: Fastgraf Indústria Gráfica e Editora Ltda.

Atividade/função: 01-04-1998 a 31-07-2006: tipógrafo; e 01-08-2006 a 25-10-2010: impressor tipográfico.

Agentes nocivos: hidrocarbonetos aromáticos.

Prova: CTPS (evento 11 - PROCADM2 - fl. 16) e laudo pericial judicial (evento 46 - LAU1 - fls. 04-06).

Enquadramento legal: item 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.

Conclusão: os agentes nocivos a que estava exposto o autor estão elencados como especiais, e a prova é adequada. Em que pese o PPP apresentar a informação de que havia o fornecimento de EPIs eficazes ao autor, o laudo pericial foi claro ao afirmar que "(...) não há a comprovação da quantidade suficiente de EPI." E que "(...) não há como afirmar a real atenuação ou indicação do EPI efetivamente utilizado.". Assim, impossível o afastamento da especialidade do labor desenvolvido em decorrência da utilização de EPIs eficazes, impondo-se o reconhecimento da especialidade do período, merecendo ser mantida a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

No que diz com o uso de EPCs - equipamentos de proteção coletiva, a mera referência no laudo ou no PPP à sua existência não faz presumir sua eficácia, havendo necessidade de expressa afirmação no laudo de que os equipamentos estavam em funcionamento e avaliação do perito quanto aos efeitos deste funcionamento sobre o ambiente de trabalho.

Neste caso, a descaracterização da especialidade dependerá da adequada interpretação do disposto no § 2º, do artigo 58, da Lei 9.528/97, devendo constar do laudo a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Há necessidade de avaliação técnica quanto à efetiva diminuição a limites de tolerância, o que não pode ser considerado atendido pela mera referência à existência do equipamento e à sua eficácia por meio do preenchimento de um formulário do tipo sim/não.

A propósito, cumpre referir o artigo 151 da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10-10-2001:

Nesse contexto, no caso dos autos, não havendo prova, por meio de laudo técnico, de que os supostos equipamentos de proteção coletiva atenuavam ou neutralizavam os níveis de pressão sonora existentes no labor, que estavam acima dos limites de tolerância, não há como afastar a especialidade do labor. Não há, concretamente, dados acerca do tipo de equipamento que era fornecido, seu controle de utilização e, principalmente, que sua utilização neutralizaria não apenas a intensidade do som, mas os demais fatores considerados nocivos na exposição à pressão sonora. Diante da inexistência dessa prova, o reconhecimento da especialidade é medida impositiva, devendo a sentença ser reformada/mantida.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO:

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER, formulada em 25-10-2010, o tempo de serviço total de 43 anos, 11 meses e 23 dias.

Não obstante, verifica-se que o autor completa, com o presente provimento judicial, 31 anos, 10 meses e 12 dias de atividade especial, suficientes, pois, à concessão de aposentadoria especial.

Consigne-se que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Destarte, não há que se falar em julgamento ultra petita.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como sobre as modificações de fato e de direito até então ocorridas, ainda mais quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independentemente do aporte de nova documentação, porquanto - e isso é particularmente importante - verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.

No caso concreto, consoante acima especificado, a parte autora, em que pese requerer a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, preenche os requisitos para obtenção de aposentadoria especial. Ademais, em tese, a aposentadoria especial configura benefício mais vantajoso que a aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez que não há a incidência do fator previdenciário

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2010 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 174 contribuições na DER.

No entanto, o só tempo de serviço apurado não é suficiente para identificar de pronto a alternativa mais favorável à parte autora, tendo em vista a consideração de diversos fatores que acarretam modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.

Na via administrativa, o INSS, ao processar pedidos de aposentadoria, simula o benefício mais vantajoso aos segurados, considerando as variáveis antes referidas.

Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.

Por conseguinte, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou especial desde a data do requerimento, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso;

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Da mesma forma, hígida a sentença no que toca aos honorários periciais.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Parcialmente provido o apelo autoral para afastar a extinção do feito sem julgamento de mérito quanto à especialidade do labor desenvolvido nos períodos de 10-01-1972 a 02-01-1974, 10-01-1975 a 13-10-1975, 03-11-1975 a 08-03-1977, 22-03-1977 a 01-10-1977, 01-12-1977 a 10-05-1978, 15-09-1978 a 17-06-1979, 01-09-1979 a 02-01-1980, 01-11-1980 a 10-05-1984, 01-07-1984 a 20-06-1985, 01-07-1986 a 31-07-1989, 11-11-1991 a 28-05-1997, bem como para reconhecer a referida especialidade de tais períodos, determinando-se a implantação do benefício que se mostrar mais vantajoso entre a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou especial. Adequados os critérios de correção monetária. Nos demais pontos, mantida a sentença.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do autor, negar provimento ao agravo retido do INSS, à apelação do INSS e à remessa oficial, determinar a implantação do benefício e adequar os critérios de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 329, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DO INSS, À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.