. TRF4. 5011488-35.2017.4.04.7108

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5011488-35.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: EVONIR GOMES BOEIRA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença (Evento 35) publicada na vigência do CPC/2015 em que o magistrado a quo julgou parcialmente extinto o feito, sem a resolução do mérito, relativamente ao pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 16/11/1982 a 17/10/1986, 29/05/1998 a 13/12/2001, 05/02/2002 a 19/03/2003, 01/07/2003 a 18/08/2004 e 23/08/2004 a 19/05/2008, ao reconhecer a existência de coisa julgada, e parcialmente procedente o pedido para, reconhecendo a especialidade do labor prestado no período 20/05/08 a 14/03/11, condenar o INSS na respectiva averbação.

Com a sucumbência majoritária do autor, este foi condenado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, e suspensa a exigibilidade destas verbas por litigar com o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora, em seu apelo (Evento 40), postula o afastamento (flexibilização) da coisa julgada, ao argumento de que não houve, na anterior ação judicial, análise da especialidade do labor, tendo em vista a ausência de prova, ou sob o argumento da utilização de EPI eficaz. Além disto, alega que o atual pedido tem por base provas novas - PPP, laudo técnico por similaridade e prova testemunhal, e decorreu de análise (indeferimento) de novo pedido administrativo. Além disto, requer (a) a consideração do interregno de labor cuja especialidade foi reconhecida, devidamente convertido, para o fim de revisão do benefício atualmente titularizado e (b) a exclusiva condenação do INSS ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados no patamar de 10% sobre o valor da condenação.

Processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Da remessa necessária

Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.

Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), o qual atualmente equivale a R$5.839,45 (Portaria n.º 09/2019, do Ministério da Economia), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.

No caso, como a sentença fixou tão somente a averbação de tempo de serviço, não se pode cogitar de condenação em parcelas vencidas até então, nem em resultado econômico da demanda. Não se trata de sentença ilíquida, mas de decisão cujos efeitos não se produzem diretamente por força do processo, dependentes que estão, para terem reflexos econômicos, de situações futuras e incertas.

Assim, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

Da coisa julgada

Trago à análise uma questão que tantas vezes tem afligido os operadores do direito previdenciário, qual seja, a busca por formas de dar concretude ao direito fundamental de percepção de benefícios previdenciários a quem de direito, e evitar a privação perpétua de cobertura previdenciária que, na realidade, era devida. Até mesmo porque reiteradas vezes defendi a tese da coisa julgada secundum eventum probationem, sem que tenha logrado êxito neste Tribunal.

A 3.ª Seção desta Corte vem rechaçando esta compreensão, exemplo disso a Ação Rescisória 2009.04.00.027595-8/SC, Relator Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE 28.06.2010, cuja ementa transcrevo:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. OFENSA A COISA JULGADA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, INCISO IV.

1. Consoante estabelece o Código de Processo Civil em seu artigo 333, I, o ônus da prova, no que toca aos fatos constitutivos do direito, é do autor. Assim, havendo rejeição do pedido, ainda que por reputar o julgador que a prova mostrou-se insuficiente à comprovação do que alegado, a extinção do feito se dá com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC).

2. A sentença que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas (art. 468 do CPC), e, quando não mais sujeita a recurso, faz coisa julgada material, ou seja, adquire eficácia que a torna imutável e indiscutível (art. 467 do CPC).

3. Conquanto em direito previdenciário muitas vezes o rigor processual deva ser mitigado, não podem ser ignorados os limites expressamente estabelecidos pela legislação processual e, mais do que isso, ditados pelos princípios que informam o direito processual e o próprio ordenamento, sendo certo que coisa julgada goza de expressa proteção constitucional (art. 5.º, inciso XXXVI) a bem da segurança jurídica, pilar fundamental do estado de direito. Inviável, assim, a relativização da coisa julgada em matéria previdenciária ou mesmo se entenda pela formação de coisa julgada secundum eventum probationem em todas as situações nas quais a sentença considere frágil ou inconsistente a prova documental do alegado trabalho rural.

4. Hipótese em que a demandada, tanto na primeira como na segunda ação judicial, questionou indeferimento de benefício previdenciário ocorrido em 2004, de modo que na espécie houve clara repetição de ação anterior, na qual o direito da parte havia sido negado.

5. Quanto aos valores pagos pelo INSS por força das decisões exaradas na demanda de origem, deve ser esclarecido que devido ao caráter alimentar do benefício não há se falar em restituição, porquanto presente boa-fé (Precedentes: TRF4, AR 2002.04.01.049702-7; STJ, AgRg no REsp 705.249).

6. Rescisória parcialmente acolhida, uma vez que violada a coisa julgada (art. 485, IV, do CPC), desconstituindo-se a segunda decisão, que apreciou novamente o mérito da pretensão.

Naquela oportunidade se sustentava que até mesmo a prova frágil levaria a um juízo de improcedência e que o juiz não pode se eximir de decidir apenas porque tenha dúvidas quanto à "verdade dos fatos". A questão acabou evoluindo e hoje já está pacificado pelo STJ, em recurso representativo de controvérsia - REsp 1.352.721/SP (Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16.12.2015) que, ao menos em se tratando de rurícolas, a prova inconsistente levaria à extinção do processo sem resolução de mérito, demonstrando clara tendência de proteção ao trabalhador nas hipóteses de riscos sociais constitucionalmente eleitos como forma de evitar a privação definitiva de um direito a que eventualmente faça jus.

É o que se extrai do seguinte trecho do voto do Relator:

(...) Com efeito, a Constituição Federal de 1988, atenta à necessidade de proteção do trabalhador nas hipóteses de riscos sociais constitucional e legalmente eleitos, deu primazia à função social do RGPS, erigindo como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral.

8. Diante desse contexto, as normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado.

9. Aliás, assim como ocorre no Direito Penal, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas.

10. Não se está aqui a defender a impossibilidade de restrição de direitos fundamentais, nem a busca pela justiça social a qualquer custo, mas apenas quando juridicamente viável; sendo certo que a concessão de benefício devido configura direito subjetivo individual, que em nada desestrutura o sistema previdenciário, na medida em que não perturba o equilíbrio financeiro e atuarial dele.

A tendência, como se vê, avançou para não mais se prestigiar afirmação consignada no julgamento da rescisória referida, no sentido de que, por ser a verdade inatingível, não é possível passar a vida inteira tentando descobrir a verdade em nome da preponderância ou valorização da segurança jurídica. Pensando nesta premissa, relativamente aos benefícios previdenciários, questionar-se-ia qual o abalo maior: privar o trabalhador definitivamente dos frutos de seus esforços diários promovidos durante uma vida inteira ou evitar que o INSS pague o que se verificou devido, com a vantagem de adimplir valores apenas em face da posterior demanda. Nesse sopesar penso que seria desejável a incansável busca da verdade, que embora inatingível como um conceito filosófico abstrato, seria de possível alcance pela concretização da justiça.

Tem afirmado o eminente Des. Paulo Afonso Brum Vaz, reiteradamente em seus votos que pela eficácia normativa do devido processo legal em sua dimensão substancial, as disposições do processo civil comum são flexibilizadas quando tocam uma causa previdenciária, de modo que a decisão denegatória de proteção social, por insuficiência de prova material, não pode impedir futura comprovação da existência desse direito fundamental à subsistência digna. Não se avançou nesse raciocínio visando à sua aplicação de forma generalizada para toda e qualquer causa previdenciária a partir do REsp 1.352.721/SP, uma vez que, ao sentir da jurisprudência majoritária, se restringiu a demandas relativas aos rurícolas, notadamente hipossuficientes. Não ouso afirmar que esta seria a solução mais adequada para se promover a justiça, mas evitaria discussões como as que vêm, de longa data, se renovando relativamente à coisa julgada, inclusive as que levaram à construção da teoria da coisa julgada secundum eventum probationem nos casos clássicos de investigação de paternidade, diante do surgimento de novas tecnologias inexistentes ao tempo da propositura da demanda anterior.

Não insistirei, por ora, na tese já tantas vezes reiterada e repelida, inclusive no próprio STJ, da coisa julgada secundum eventum probationem relativamente aos benefícios previdenciários, isso porque, no mesmo representativo em que houve majoritariamente manifestação pela extinção sem apreciação de mérito nos casos de ausência ou insuficiência de prova, o Ministro Mauro Campbell Marques foi vencido na proposição da tese de que "na ausência de prova constitutiva do direito previdenciário, o processo será extinto com fulcro no artigo 269, I do CPC, com julgamento de mérito, sendo a coisa julgada material secundum eventum probationem".

Feitas estas colocações e atentando para o fato de que a coisa julgada se estabelece pela existência da tríplice identidade entre os objetos das ações, ou seja, partes, pedido e causa de pedir, insisto que, mesmo sem flexibilizar a legislação civilista, a imutabilidade da coisa julgada se dá apenas diante das questões apreciadas e decididas na demanda anterior.

E é a partir daí, segundo estes critérios objetivos, que se autoriza delimitar qual relação jurídica de direito material foi decidida e não poderá ser novamente apreciada:

Embora os fundamentos de fato e de direito (causa de pedir) não integrem a pretensão, esta não pode ser corretamente compreendida e delimitada sem a visualização daqueles, pois é por meio de tais fundamentos que os limites do objeto litigioso são precisamente definidos. (Leonel, Ricardo de Barros, 1967. Causa de Pedir e pedido: o direito superveniente, Ed. Método 2006)

O provimento judicial está adstrito, não somente ao pedido formulado pela parte na inicial, mas também à causa de pedir, que, segundo a teoria da substanciação, adotada pela nossa legislação processual, é delimitada também pelos fatos narrados na petição inicial, fatos estes definidos pelo autor, cujas oposições feitas pelo réu, a princípio, não são capazes de ampliar.

No tocante à causa petendi relativamente à teoria da substanciação não é demais lembrar alguns balizadores doutrinários:

Pela teoria da Substanciação, seriam elementos integrantes da causa de pedir: (a) a situação de fato que dera origem à relação jurídica afirmada objeto de discussão no processo e (b) essa própria relação jurídica (que nada mais é do que o enquadramento do fato à previsão abstrata, "contida no ordenamento de direito positivo, e do qual decorre a juridicidade daquela e, em imediata sequência, a materialização, no pedido, da consequência jurídica alvitrada pelo autor"). Assim, a causa de pedir, para a teoria da substanciação é formada pelos fatos afirmados pelo autor e também pela atribuição jurídica desses fatos afirmada pelo autor. (Scalabrin, Felipe André. Causa de Pedir e Atuação no Supremo Tribunal Federal, p. 119, vol. 3, Ed. Verbo Jurídico, 2013)

Importante que se tenha em mente que só se pode deduzir ou repelir o que se estabelece em razão da delimitação feita na inicial como causa de pedir e, se não há esta causa passível de ser enfrentada, exatamente em razão da absoluta ausência da narrativa dos fatos apreciáveis ou até mesmo do que seria possível se deduzir a partir deles, por óbvio, não se pode sustentar que a parte poderia ter oposto para o acolhimento ou rejeição de seu pedido, fato que não apresenta liame com os limites definidos na causa de pedir.

Colocar a questão da imutabilidade para além dos limites postos na causa, na qual sequer seria razoável exigir o exame do que não decorre logicamente dos fatos narrados, consistiria em desbordar dos limites de segurança que o legislador estabeleceu.

Obstaculizar-se o direito de postular em juízo quando presente outra causa de pedir, inviável de ser demonstrada no momento em que proposta a demanda, por uma gama imensurável de razões, como, por exemplo, obtenção posterior de um reconhecimento judicial ou até mesmo o próprio desconhecimento pelo interessado, à época do requerimento, da distinção legal de um fator existente na sua atividade laboral, é tornar letra morta as disposições relativas ao acesso à justiça para garantia de direito fundamental à Previdência.

Ademais, não se pode desconsiderar o fato de que as empresas, que foram chamadas a auxiliar no financiamento da aposentadoria especial mediante o recolhimento do adicional sobre as contribuições previdenciárias de seus empregados, previsto no art. 57, § 6.º da Lei 8.213/91, em alíquotas tanto mais elevadas quanto maior for o grau de nocividade da atividade preponderantemente desempenhada, possuem interesse econômico na incompletude das informações sobre a existência de agentes nocivos ou perigosos, ou sobre a extensão de seu potencial lesivo (constatando-se, na prática, desde ausência de informação sobre eventuais agentes insalubres, até supressão da totalidade das atividades desempenhadas). Por esse motivo, o PPP confeccionado pelo empregador deve ser tomado como prova com presunção de veracidade juris tantum. Isto sem desprezar o fato de que o sistema de fiscalização das empresas pelo Estado é precário, ante a ausência de estrutura para tanto.

A tese ora sustentada não possuiu lastro apenas doutrinário, mas também jurisprudencial, inclusive em decisões do próprio STJ, exemplo disso a recente, de 19 de novembro de 2017, de lavra do Ministro Benedito Gonçalves reformando acórdão desta Corte, AgInt no REsp 1.663.739-RS (2017/0068415-0), embora sob circunstância e fundamentos mais abrangentes para a proteção do direito diante de causa de pedir não apreciada/decidida, concluindo que mesmo para os casos em que o pedido tenha sido veiculado como causa de pedir na demanda anterior, poderá ser renovado, se sobre ele não tiver havido manifestação/decisão na primeira ação (sentença citra petita). Nesta hipótese, não se verificaria a imutabilidade sobre o que não restou decidido, ou seja, sobre a causa de pedir para a qual não houve manifestação do juízo, possível a renovação e apreciação em nova demanda. A referida decisão reformou acórdão desta Corte, AI 50682920720174040000/RS, sessão de 07.03.2018, onde fui Relator para acórdão, assim ementado:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COISA JULGADA MATERIAL. EXTINÇÃO DE PROCESSO ANTERIOR COM JULGAMENTO DO MÉRITO.

1. Conforme precedentes deste Tribunal, a sentença tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas, e, quando não mais sujeita a recurso, faz coisa julgada material e adquire eficácia que a torna imutável e indiscutível.

2. Inviável a relativização da coisa julgada em matéria previdenciária ou, mesmo, se entender pela formação de coisa julgada secundum eventum probationem em todas as situações nas quais a sentença considere frágil ou inconsistente a prova documental. 3. Está evidente e manifesta a identidade material de partes, causa de pedir e pedido, configurando coisa julgada, o que afasta a possibilidade de nova decisão a respeito (CF/88, art. 5.º, XXXVI).

Transcrevo o trecho da decisão que reformou o acórdão deste Regional:

A recorrente sustenta que a especialidade do interregno de 01/01/1999 a 12/01/2004 em tela não foi devidamente avaliada pelos Juízes das Turmas Recursais no julgamento do processo 2004.71.08.008308-9.

Sem contrarrazões.

Juízo positivo de admissibilidade à fl. 502.

Do exame dos autos infere-se que o presente recurso especial ataca acórdão do Tribunal de origem que negou provimento ao agravo de instrumento da segurada interposto contra decisão que - initio litis, em ação versando benefício previdenciário incluso mediante reconhecimento de labor especial - extinguiu parcialmente o processo sem análise do mérito em face da coisa julgada.

Portanto, cinge-se a controvérsia a definir se o pedido não analisado pela sentença pode ser objeto de nova ação judicial, ou se há coisa julgada.

Do excerto do voto transcrito verifica-se que o julgador entendeu que tanto as questões tratadas, como aquelas que deveriam sê-lo foram alcançadas pelos efeitos da coisa julgada Assim:

A parte autora pretende o reconhecimento da atividade especial para fins de revisar seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição.

Analiso.

- Coisa Julgada (Calçados Bibi) Alega o INSS que o pedido de reconhecimento de atividade especial no período de 01/01/1999 a 01/01/2004 já fora veiculado na ação n. 2004.71.08.008308-9, devendo-se extinguir esta ação no ponto sem reapreciação da questão.

Efetivamente, na ação anterior (2004.71.08.008308-9, recurso 2006.71.95.017538-4), a autora postulou o reconhecimento do período de 21/07/1993 a 12/01/2004 (ev. 1, PROCADM12, p. 2). Entendo que, se o pedido foi baseado apenas em um agente (ruído, v.g.), e com base nele rejeitado, é possível a sua rediscussão em nova ação, à luz de outro agente nocivo, já que se caracteriza, em tal situação, uma nova causa petendi, e a ação não se repete senão quando idênticas são as partes, a causa de pedir e o pedido.

Ocorre que, no caso, não se tratou de pedido baseado apenas no ruído. A petição inicial foi clara ao delimitar a causa petendi abrangendo os agentes ruído e hidrocarbonetos.

Contudo, o atual Código de Processo Civil em seu art. 468, adotou-se o posicionamento no sentido de que a limitação objetiva da coisa julgada restringe-se ao dispositivo da sentença, pois só aquilo que foi deduzido no processo e, por conseguinte, objeto de cognição judicial, é alcançado pela autoridade da coisa julgada.

A hipótese em análise não se encaixa na referida regra geral, haja vista que, conquanto exista a tríplice identidade entre partes, causa de pedir e pedido, um dos pedidos não foi decidido, e o art. 468 do CPC leva à conclusão de que somente "aquilo que foi deduzido no processo e, por conseguinte, objeto de cognição judicial, é alcançado pela autoridade de coisa julgada" (CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, 24.ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 532).

Nesse sentido confira-se o seguinte precedente:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO FORMULADO E NÃO APRECIADO.

1. O artigo 468 do Código de Processo Civil estabelece que a coisa julgada restringe-se aos limites das questões decididas.

2. Assim, a imutabilidade da autoridade da coisa julgada existirá se o juiz decidiu a lide nos limites em que foi proposta pelo autor.

Sendo necessário, para que haja coisa julgada, que exista pedido e, sobre ele, decisão.

3. Por essa razão, a parte que não foi decidida e que, portanto, caracteriza a existência de julgamento infra petita, poderá ser objeto de nova ação judicial para que a pretensão que não fora decidida o seja agora.

4. Embargos de divergência conhecidos e providos.

Assim, como apenas as questões solucionadas na ação anterior se sujeitam à imutabilidade da coisa julgada e, na hipótese, não foi apreciado, pela sentença da ação STJ, o pedido de pagamento das diferenças atrasadas, é possível o ajuizamento de ação previdenciária n. 2004.71.08.008308-9, nova ação para análise de tempo laborado em condições especiais sob o agente hidrocarboneto, na medida em que os limites da coisa julgada circunscrevem-se às questões decididas.

Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 517/518, para dar provimento ao recurso especial para afastar o instituto da coisa julgada, para que seja apreciado o pedido do Autor com relação ao labor sob condições especiais (exposição ao agente químico hidrocarboneto), prestado na empresa Calçados Bibi Ltda., no interregno de 1.º/1/1999 a 12/1/2004.

Aponto, por relevante, que a decisão transcrita se valeu de anterior precedente, na mesma linha de raciocínio, não constando, todavia, o número do referido julgado, razão pela qual informo que se trata do EREsp 11264894/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 18.11.2015.

Reputo desnecessário adentrar na questão dos julgamentos citra petita para se autorizar o entendimento, a partir destes precedentes, de que há flagrante ausência da tríplice identidade nas hipóteses em que não formulada pretensão específica, ou seja, quando determinado fato que também ensejaria o reconhecimento da atividade especial não fez parte da pretensão levada à análise judicial. É o que se conclui da afirmação "entendo que, se o pedido foi baseado apenas em um agente (ruído, v.g.), e com base nele rejeitado, é possível a sua rediscussão em nova ação, à luz de outro agente nocivo, já que se caracteriza, em tal situação, uma nova causa petendi, e a ação não se repete senão quando idênticas são as partes, a causa de pedir e o pedido" (AgInt no REsp 1.663.739-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07.12.2017).

Com base em tal norte, passo à análise de ocorrência de coisa julgada no caso dos autos.

De plano, reconheço a ocorrência de coisa julgada com relação ao pedido de análise da especialidade nos intervalos 16/11/1982 a 17/10/1986 (empresa Egon Navalhas Juchum) e 23/08/2004 a 19/05/2008 (empresa AM Navalhas Ltda).

No processo 2009.71.58.010364-6, com cópia nestes autos no Evento 7, 'Resposta2' fls. 46-55, especialmente na fl. 51, o período trabalhado para a empresa Egon Navalhas Juchum foi analisado com base nas informações constantes de formulário DSS 8030 apresentado, e nas respectivas anotações na CTPS, para concluir pela inexistência da especialidade do trabalho.

Nestes autos o autor pretende reabrir a análise da especialidade de tal labor pleiteando a realização de laudo técnico por similaridade, e oitiva de testemunhas, o que, a toda evidência, é tentativa de proceder providências que poderiam (deveriam) ter sido requeridas naquela ação, pedido que, como já afirmado, deve ser afastado pela ocorrência de coisa julgada.

Na empresa AM Navalhas Ltda, a análise da especialidade deu-se com base em PPP apresentado, e em relação aos agentes insalutíferos ruído, químicos (hidrocarbonetos aromáticos) e solda, mesmos agentes constantes do PPP apresentado no presente pedido (trabalho com solda constante da profissiografia), motivo pelo qual o reconhecimento da coisa julgada se impõe.

Relativamente aos intervalos 29/05/1998 a 13/12/2001, 05/02/2002 a 19/03/2003 e 01/07/2003 a 18/08/2004, trabalhados para a empresa Alfredo Maus, a análise da especialidade se deu com relação à exposição do segurado ao agente físico ruído, e também a agentes químicos (óleo mineral), e teve a especialidade afastada em função de intensidade dentro dos limites legais de tolerância e em função da utilização de EPI eficaz.

Tal análise, no meu entendimento, também está acobertada pela coisa julgada.

Nada obstante, os PPPs apresentados no novo pedido administrativo, e então nesta ação judicial, referem a exposição do autor a fumos metálicos, laudo e agente que não foram analisados na anterior judicial.

Assim, em síntese, quanto a estes intervalos, como é distinta a causa de pedir, não há plena identidade entre as ações, razão pela qual é de ser afastada a ocorrência de coisa julgada.

Da causa madura

Considerando-se a superveniência do CPC/2015, que, diga-se, veio no mesmo sentido já trilhado pelo diploma anterior, pós alteração efetuada pela Lei 10.352/2001, tem-se por desnecessária a remessa dos autos à instância inferior para ser apreciada a questão de fundo, haja vista que, na hipótese vertente, o feito está pronto para julgamento.

Assim dispõe o § 3.º do art. 1.013, do CPC/2015:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...) §3.º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I- reformar sentença fundada no art. 485; (...)

No caso, o feito foi adequadamente instruído e está em condições de julgamento, sendo possível a esta Corte avançar e, desde logo, decidir o mérito da causa.

DA ATIVIDADE ESPECIAL

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, sem a incidência retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1.º, do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997 e, a partir de então, os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, deve ser referido que a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina laboral, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07.11.2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, sendo inaceitável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D' Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).

Importante ressaltar que a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08.08.2013).

Cumpre dizer que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP foi criado pela Lei 9.528/97 (que sucedeu as MPs 1.523/96 e 1.596/97), a qual inseriu o § 4.º ao art. 58 da Lei 8.213/91, visando à substituição dos antigos formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 e DIRBEN 8030 na comprovação do labor em condições especiais. Somente com o advento do Decreto 4.032/01, que deu nova redação aos §§ 2.º e 6.º, e inseriu o § 8.º, todos ao art. 68 do Decreto 3.048/99, porém, é que se definiu o conceito legal do PPP: "considera-se perfil profissiográfico previdenciário, para os efeitos do § 6.º, o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos".

De acordo com o § 2.º do Decreto 3.048/99, com a redação do Decreto 4.032/01, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário, elaborado conforme determinação do Instituto Nacional do Seguro Social. Já a Instrução Normativa 84/02 - IN/INSS, ao regulamentar a questão, no art. 187, §1º, estabeleceu que: "O PPP deve ser elaborado pela empresa com base no LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) e assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, indicando o nome do médico do trabalho e do engenheiro de segurança do trabalho, em conformidade com o dimensionamento do SESMT". Não é demais lembrar que a elaboração de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT é obrigação da empresa, devendo ser disponibilizado à Previdência Social, bem como deve ser anualmente revisado, ocasião em que também se atualiza o Perfil profissiográfico Previdenciário - PPP (arts. 154, 155, 160, 162 e 187, § 2º, da IN/INSS 84/02).

Do exposto, infere-se que o perfil profissiográfico previdenciário supre, para fins de inativação, a necessidade de apresentação de formulário específico e de laudo técnico, unindo-os em um único documento. Por tal razão entende-se que, uma vez identificado, no documento, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, em substituição ao laudo pericial. Como afirma Wladimir Novaez Martinez: "Com o modelo da IN 84/02 (Anexo XV), ele [o PPP] passou a existir formalmente a partir daí, diferindo dos formulários que a prática havia sugerido ou criado e inserindo mais informações das condições laborais (acostando-se, pois, ao laudo técnico e, de certa forma, o suprindo)". (in PPP na aposentadoria especial. São Paulo: LTr, 2003. p. 17)

No mesmo sentido, a jurisprudência (grifadas):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. RUÍDO. SEM LAUDO. AGENTES QUÍMICOS. PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. O perfil profissiográfico previdenciário elaborado conforme as exigências legais, supre a juntada aos autos do laudo técnico. 2. Considera-se especial o período trabalhado sob a ação de agentes químicos, conforme o D. 53.831/64, item 1.2.9. (AC 2008.03.99.032757-4/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Giselle França, DJF3 24.09.2008).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SOLDADOR, VIGIA E TRABALHADOR EXPOSTO A RUÍDO. * Omissis. * O perfil profissiográfico previdenciário - PPP, elaborado com base em laudo técnico pericial, a ser mantido pela empresa nos termos da lei 9032/95 supre a juntada aos autos do laudo, pois consigna detalhadamente as suas conclusões. (AC 2007.03.99.028576-9/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Louise Filgueiras, DJU 09.01.2008).

Do caso em análise

O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:

Quanto aos agentes químicos, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1.º, inciso I, da IN INSS/PRES 77/15, mantida, neste item, pela subsequente IN 85/16, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos. De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10.05.2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Dos Equipamentos de Proteção Individual

Ressalta-se que a discussão acerca da suficiência ou não do PPP para comprovação da eficácia dos EPIs é objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR - n.º 15 desta Corte (AC 5054341-77.2016.4.04.0000/SC), cujo mérito já foi julgado por esta 3.ª Seção, em 22.11.2017, com o estabelecimento da seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. Embora não tenha havido o trânsito em julgado do precedente, uma vez que admitido recurso especial, não há que se falar na suspensão determinada pelo pelo art. 987, §1º, do CPC, uma vez que não é debatida nos presentes autos a questão relativa à possibilidade de produção de prova pericial a despeito da existência de PPP declarando a utilização de EPIs.

A utilização de Equipamentos de Proteção Individual é irrelevante para o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados até 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

No caso, embora haja períodos posteriores a data acima mencionada, também quanto a eles não há que se falar em afastamento da especialidade em razão de EPIs, tendo em vista o entendimento consolidado desta Corte é no sentido que a mera aposição de um "S", indicativo de sim, no campo pertinente da seção de registros ambientais do PPP é insuficiente para garantir a efetiva neutralização dos efeitos nocivos à saúde do trabalhador decorrentes da exposição a agentes insalubres, quando desacompanhada da efetiva comprovação de que tais equipamentos foram realmente utilizados pelo trabalhador, de forma habitual e permanente, durante toda a contratualidade, bem como quando desacompanhada da comprovação de que a empresa forneceu programa de treinamento dos trabalhadores quanto à correta utilização desses dispositivos, e orientação sobre suas limitações, nos termos estabelecidos pela NR 9 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Da fonte de custeio

A tese do INSS de impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades da parte autora, em razão de a empresa fornecer equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial, caso em que a concessão da Aposentadoria Especial significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio não deve ser acolhida.

O art. 195, § 5.º, da Constituição Federal/88 embora disponha que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, em se tratando de concessão de Aposentadoria Especial ou de conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o §6.º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Art. 57 - (...) § 6.º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 - (...) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

O fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa não é óbice, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal/88, dispõem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, a rigor sequer haveria necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1.º c/c art. 15 da EC n.º 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n.º 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03.03.1998; RE n.º 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31.05.1994; AI n.º 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20.11.2007; ADI n.° 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30.10.1997; RE n.º 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26.08.1997; AI n.º 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28.09.2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Ainda que conste o código zero no campo do PPP relativo à GFIP, não há impedimento à consideração da atividade como especial, em que pese o INSS entender que tal reconhecimento ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º, da Lei n.º 8.213/91, e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, porquanto, se estiver comprovado o trabalho em condições adversas à saúde do trabalhador, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado no referido documento não obsta o direito do trabalhador ao cômputo do tempo especial, uma vez que o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.

Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º da Lei n.º 8.213/91 e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o art. 30, inc. I, alíneas a e b, da Lei n.º 8.212/91:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;

Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora, deve ser reconhecido como especial.

Da conversão do tempo especial em comum

Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei 6.887, de 10.12.1980, desde que os requisitos para a outorga da inativação tenham se perfectibilizado após a sua edição. Nesse sentido o julgamento proferido pelo Juiz Federal Loraci Flores de Lima, em Embargos de Declaração, no processo de 0027300-90.2007.404.7000, Sessão de 07.07.2010, decisão unânime.

No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28.05.1998, a Medida Provisória 1.663/98 revogou o §5.º do art. 57 da Lei 8.213/91. A Lei 9.711/98, todavia, deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28.05.1998.

Do Fator de Conversão

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A questão, inclusive já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23.03.2011, DJe 05.04.2011).

Assim, admitida a especialidade da atividade desenvolvida nos períodos antes indicados, impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,4.

Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à revisão da aposentadoria.

Tendo sido judicialmente reconhecido 08 anos, 07 meses e 13 dias de tempo de labor sob condições especiais (29/05/1998 a 13/12/2001, 05/02/2002 a 19/03/2003, 01/07/2003 a 18/08/2004 e 20/05/08 a 14/03/11) a parte autora tem direito à majoração de seu benefício, a contar da DER, observada a prescrição quinquenal. Sendo caso de revisão de benefício já concedido, não há se examinar novamente a carência.

Mesmo considerados os interregnos de labor especial reconhecidos na seara administrativa, não integraliza a parte autora 25 anos de trabalho sob condições especiais.

Dou provimento ao recurso do autor quanto à conversão e consideração do intervalo de trabalho 20/05/08 a 14/03/11, pois o pedido de reconhecimento da especialidade presume sua utilização (devidamente convertidos, se for o caso), para a concessão ou revisão de benefício previdenciário.

Da prescrição quinquenal

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.

É caso de aplicação direta de precedente da Turma (5007056-12.2013.4.04.7108 - Dra. Tais Schilling Ferraz) segundo o qual "[não] incluído o pedido analisado na presente ação na ação anteriormente ajuizada pela parte autora, não há de se falar em interrupção da prescrição em razão da prévia demanda". Sendo distinta a causa de pedir, motivo que inclusive implicou o afastamento da coisa julgada em intervalos de trabalho, incide a prescrição.

No caso, tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo, efetivado em 14/03/11 e o ajuizamento da ação, em 26/06/17, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 26/06/12.

Registre-se, por fim, que a influência de variáveis, como valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não de fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16.12.1998, até 28.11.1999 ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora. De qualquer sorte, está claro o seu direito à majoração da aposentadoria que já recebe e deve, por ocasião da revisão, ser observada a renda mais vantajosa.

Convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria, quando cabível, faz simulações, considerando as hipóteses já referidas e concede o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Da mesma maneira tem o segurado o direito à revisão do seu benefício na forma mais vantajosa. Salienta-se que a DER serviu apenas para definir a data a partir da qual o benefício foi devido.

Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS revise o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Condeno a parte autora ao pagamento de metade das custas processuais, e suspensa a exigibilidade por litigar com o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Tendo em vista a extensão do decaimento da parte autora no processo, é caso de sucumbência recíproca.

Assim, considerando-se a verba honorária como acima fixada, é devida na proporção de 50% para cada uma das partes, e suspensa a exigibilidade, com relação à parte autora, por litigar com o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à revisão do benefício em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à revisão do benefício.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001709784v18 e do código CRC 36ed3987.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5011488-35.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: EVONIR GOMES BOEIRA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. processual civil. CAUSA DE PEDIR DISTINTA. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. ação revisional. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Caracteriza-se a coisa julgada pela repetição de ação já proposta e devidamente julgada pelo Judiciário. Há identidade de ações, por sua vez, quando estiverem presentes as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 337, §4º, CPC/15).

2. Para a teoria da substanciação, adotada em nosso Ordenamento Jurídico, a causa de pedir é formada pelos fatos e também pela atribuição jurídica desses fatos, afirmados pelo autor.

3. Cuidando-se de pedido fundado em fato diverso (agente insalutífero distinto) que não foi objeto de cognição judicial, resta afastada a plena identidade entre as ações, motivo pelo qual não configurados os requisitos para o reconhecimento da coisa julgada. Precedente do STJ (AgInt no REsp 1.663.739/RS).

4. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido.

5. Comprovando tempo de serviço não computado no ato de concessão da aposentadoria, a parte autora tem direito à majoração da renda mensal inicial de seu benefício, a contar da DER, observada a prescrição quinquenal.

6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de maio de 2020.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001709785v5 e do código CRC ddb56ef7.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020

Apelação Cível Nº 5011488-35.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: DIEGO HENRIQUE SCHUSTER por EVONIR GOMES BOEIRA

APELANTE: EVONIR GOMES BOEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: DIEGO HENRIQUE SCHUSTER (OAB RS080210)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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