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Apelação Cível Nº 5014196-42.2022.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ALENI DA APARECIDA NASCIMENTO GILIET
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão do benefício por incapacidade desde o requerimento administrativo em 29/05/2019.
A sentença (), proferida em 04/07/2022, julgou improcedente o pedido, considerando que não comprovada a incapacidade laboral.
Face apelo da parte autora, foi proferida decisão (), nos seguintes termos:
"(...)
Não obstante a conclusão da prova técnica simplificada, não presencial, de que ausente a incapacidade laborativa, baseada exclusivamente em laudo elaborado pelo INSS, bem como considerando as possíveis sequelas advindas da patologia apresentada pela parte autora, e a sua atividade habitual de agricultora, necessária perícia presencial, no caso, para firmar o convencimento quanto à sua real situação fática.
(...)"
Realizada perícia presencial, sobreveio sentença (), julgando improcedente o pedido, em função da ausência de incapacidade.
Apela a parte autora. Alega cerceamento de defesa, porquanto não produzida prova testemunhal, para aferir sua qualidade de segurada especial.
Assevera que a sentença reconheceu o afastamento e a incapacidade pretérita (2018/2019), na fundamentação, porém indeferiu o pedido. Aduz, que apesar da conclusão pericial, a autora apresentou incapacidade. Pugna pela concessão do benefício no período de 05/2019 a 12/2019.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
Por seu turno, o fato de ser constatada incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo ou à cessação do benefício não retira o interesse de agir da requerente, uma vez que a demanda previdenciária não possui por escopo apenas o controle do ato administrativo, mas também o acertamento da relação jurídica de proteção social.
Quando a incapacidade tem início após a formulação do requerimento administrativo, mas antes da citação do INSS, o benefício deve ser concedido a partir da citação.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurada, atualmente com 51 anos. Atividade declarada - agricultora, até 2017.
Recebeu benefício de auxílio-maternidade, em 1997, na condição de segurada especial.
Requereu benefício de prestação continuada em 29/05/2019, indeferido pelo não atendimento às exigências legais da deficiência.
Requereu benefício por incapacidade em 22/10/2019, indeferido administrativamente pela não constatação da incapacidade.
O laudo pericial (), firmado por oncologista, atestou que a parte autora manifestou CID C50 - neoplasia maligna da mama, o que não causa incapacidade para a atividade habitual. Veja-se:
Motivo alegado da incapacidade: Teve câncer de mama esquerda tratada com mastectomia em 2017. O tumor foi controlado, mas alega que não consegue carpir ou trabalhar na agricultura por dificuldade motora.
Histórico/anamnese: A autora, atualmente com 51 anos de idade, pleiteia o Benefício por Incapacidade. Alega que apresentou neoplasia maligna da mama esquerda, tendo realizado mastectomia radical esquerda em 2017. Não há exames médicos ou documentos médicos em anexo.
A autora apresentou durante a pericia, laudo de mamografia de 16-08-2017 indicando suspeita em mama esquerda. A biópsia por agulha de 28-08-2017 do Hospital do Rocio em Campo Largo confirmou carcinoma infiltrante. Realizou mastectomia esquerda e esvaziamento axilar no Hospital do Rocio em 2017. Contudo, não houve a apresentação de prontuário médico. A autora nega ter realizado quimioterapia ou radioterapia.
Atualmente a autora mora com o marido. Afirma que não pode trabalhar porque não consegue utilizar enxada ou carpir.
(...)
Exame físico/do estado mental: Ao exame, apresenta-se em bom estado geral. Consegue comunicar-se, vestir-se, deambular e movimentar-se. Pesa 65 quilos e mede 165 cm de altura.
Pescoço: sem massas ou nódulos.
Tórax: sem ruídos adventícios.
Mamas: cicatriz de mastectomia radical esquerda de bom aspecto, sem sinais de neoplasia em atividade.
Membros superiores: Mantida capacidade de flexão, extensão de braços, antebraços e preensão de mãos. Não há sinais de linfedema. Perímetro de braço esquerdo de 25 cm e braço direito de 27 cm. Não há sinal do cacifo.
Membros inferiores: sem alterações motoras. Consegue deambular, fletir e estender joelhos. Exames complementares: já comentados anteriormente.
(...)
DID - Data provável de Início da Doença: 16-08-2017.
(...)
Observações sobre o tratamento: Sobre o câncer de mama, é uma doença passível de remissão quando em estadio localizado. O tratamento compreende a mastectomia (podendo ser parcial ou total) e esvaziamento axilar, geralmente associados à quimioterapia, radioterapia e hormonioterapia, de caráter preventivo. Embora sempre haja a possibilidade de recidiva, muitas pacientes obtém a remissão (estado de ausência de doença). O esvaziamento axilar e a cirurgia mamária compreendem a retirada de tecido mamário e linfonodos axilares, sem comprometer os nervos motores do membro superior. Pode ocorrer algum grau de amortecimento do braço, de intensidade leve e sem gravidade. Ocasionalmente há em algumas pacientes o acúmulo de líquido denominado linfedema, variável em intensidade a cada caso. Normalmente não ocorre paralisia, atrofia, disfunção de mãos ou sequelas neurológicas e motoras, tendo em vista a preservação dos nervos do plexo braquial.
(...)
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: A autora apresentou câncer de mama esquerda, tendo sido tratada com mastectomia em 2017 (a data da biópsia inicial foi 28-08-2017, inferindo que a cirurgia tenha ocorrido no mês posterior). Não houve realização de quimioterapia ou radioterapia.
O exame físico revelou excelente estado geral, sem sinais de desuso de membros superiores. Não há sequelas neuromusculares em membro superior esquerdo. Não há linfedema. Não apresentou exames indicativos de progressão da doença.=
Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.
Salienta-se que, embora o laudo pericial não seja vinculante, a formação do convencimento judicial se dá predominante a partir de conclusões técnicas, sendo possível afastar a conclusão apresentada pelo expert apenas em hipóteses excepcionais, com base em sólida prova em contrário, o que não verifico nos presentes autos.
Analisando o laudo pericial, extrai-se que as conclusões do perito estão em harmonia com o exame físico realizado e com os documentos médicos apresentados, não havendo elementos que comprovem o agravamento do quadro de saúde do periciado, o que afasta as alegações do Apelante no sentido que haveria contradição do laudo com todas as demais provas dos autos.
Em razão do histórico relatado pelo paciente e do diagnóstico relacionado, é necessário reforçar o conceito de que a simples presença da doença não significa incapacidade.
Assim, observo que a prova pericial elaborada foi conclusiva, bem fundamentada, sendo suficiente para formar o convencimento do julgador acerca do ponto controvertido nos autos, dispensando a necessidade de elaboração de nova prova pericial.
Conforme revelam os precedentes jurisprudenciais, esta Corte já firmou o entendimento de que pareceres médicos oficiais do INSS gozam de presunção de legitimidade, afastável, apenas, por contundente prova em contrário. Da mesma forma dá-se a valoração dos laudos periciais confeccionados por experts designados pelo Juízo. Por outro lado, não logram a mesma sorte, contudo, aqueles atestados médicos e documentos análogos carreados aos autos unilateralmente. Senão, vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. ATESTADO MÉDICO. PERÍCIA JUDICIAL. CONCLUSÃO. CAPACIDADE LABORATIVA. PREPONDERÂNCIA DO LAUDO PERICIAL. IMPARCIALIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA REVOGADA. 1. A mera juntada de atestado médico particular não é suficiente para infirmar conclusões de laudo do perito nomeado pelo juízo, que via de regra preponderam dada sua imparcialidade na análise. 2. Justifica-se a revogação da tutela de urgência, que determinou o restabelecimento do auxílio-doença, quando o laudo pericial judicial for conclusivo no sentido de que o autor apresenta condições de exercer as tarefas atinentes à sua profissão. (TRF4, AG 5008666-23.2018.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 08/06/2018).
Não constatada a incapacidade, desnecessária a verificação do requisito qualidade de segurado, não se caracterizando cerceamento de defesa o indeferimento da produção de prova testemunhal.
Em vista do exposto, deve ser mantida a sentença de improcedência.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autarquia em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% sobre o valor da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora improvida, nos termos da fundamentação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5014196-42.2022.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ALENI DA APARECIDA NASCIMENTO GILIET
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O Juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, pois é o senhor da prova na medida em que ela se destina ao seu convencimento. Portanto, se o magistrado se dá por munido de suficientes elementos de convicção, tem ele o poder de indeferir nova produção de provas.
2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
4. Hipótese em que não restou comprovada a incapacidade da parte autora para desenvolver sua atividade laboral habitual.
5. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 05 de março de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 27/02/2024 A 05/03/2024
Apelação Cível Nº 5014196-42.2022.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: ALENI DA APARECIDA NASCIMENTO GILIET
ADVOGADO(A): ANA CLAUDIA FURQUIM PINHEIRO (OAB PR042744)
ADVOGADO(A): GUSTAVO MARTINI MULLER (OAB PR031455)
ADVOGADO(A): HARON GUSMAO DOUBOVETS PINHEIRO (OAB SP279982)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/02/2024, às 00:00, a 05/03/2024, às 16:00, na sequência 325, disponibilizada no DE de 16/02/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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