EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 5020731-08.2014.4.04.7205...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto pela parte autora (evento 29) contra sentença, publicada em 30/04/2015, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (evento 23):

A parte autora busca: a) SUSPENSÃO DO PROCESSO: tendo em vista que a presente ação visa a concessão de benefício Aposentadoria Especial ou, sucessivamente, Aposentadoria por Tempo de Contribuição mediante, dentre outras medidas, a contabilização de períodos de trabalho reconhecidos judicialmente em outra demanda (nº 5012604- 52.2012.404.7205/SC) cuja sentença ainda não transitou em julgado, requer a aplicação do disposto no artigo 265, IV, alínea "a", do CPC, a fim de que se aguarde até o trânsito em julgado da sentença proferida no processo nº 5012604-52.2012.404.7205/SC; b) Seja julgado totalmente procedente o pedido de CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL, condenando a Autarquia a averbar e reconhecer os períodos especiais reconhecidos em sentença (nestes autos), somados aos períodos comuns convertidos em especiais pelo multiplicador 0,83, descritos do item 04 da inicial (05.11.1979 a 18.07.1982; 01.11.1994 a 08.04.1995), somando-se com os períodos reconhecidos no processo anterior (5012604- 52.2012.404.7205/SC) sem converte-los, e com os reconhecidos administrativamente, completando, assim, na DER, em 15.05.2014, mais de 25 anos de tempo exercido em condições especiais; c) SUCESSIVAMENTE, não sendo reconhecida a Aposentadoria Especial a parte Autora, requer seja computado todo o período de trabalho comum, bem como, a conversão dos períodos especiais em comuns objetos da ação (5012604- 52.2012.404.7205/SC), e também os períodos já reconhecidos na sentença de primeira instancia (nestes autos), pela aplicação do fator 1,40, a fim de ver deferida a Aposentadoria por Tempo de Contribuição a parte Autora, apurando-se a melhor RMI a ser instituído em face da parte Autora; d) A REAFIRMAÇÃO DA DER para data imediata em que completar tempo suficiente para concessão do benefício pleiteado; d) INDENIZAÇÃO por danos morais no importe de R$21.986,84 (vinte e um novecentos e oitenta e seis reais e oitenta e quatro centavos), para mitigar o transtorno, dor e sofrimento que injustamente a parte Ré lhe causou.

Foram apresentadas contrarrazões (evento 35).

É o relatório.

O pedido de suspensão do julgamento do presente feito até o trânsito em julgado da decisão proferida na demanda nº 5012604- 52.2012.404.7205, ajuizada perante a JFSC perde objeto, na medida em que se observa da movimentação processual daquele feito, no site da Subseção Judiciária de SC que em 08/06/2016 houve a formação da coisa julgada e atualmente o feito encontra-se em fase de execução de sentença (determinação ao INSS para que averbe os períodos reconhecidos naquele feito como especiais, quais sejam, 19/7/82 a 31/3/88, 20/2/97 a 31/10/98, 01/11/98 a 01/01/06, 02/01/06 a 11/08/12, 12/08/12 a 14/09/12).

Desta forma, tais períodos deverão ser tomados em consideração quando da análise do benefício que é devido à parte autora.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

1. Período: 15.09.2012 a 31.10.2012

Empresa: FB Indústria e Comércio Têxtil Ltda.

Atividades/funções: Bobinagem/Oper.Fiação II

Agente nocivo: ruído de 90,4 dB(A)

Enquadramento legal: Ruído: Códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, PROCADM11, p. 5 a 7) e Laudo Pericial (evento 1, PROCADM12, p. 321)

Os documentos atestam exposição a ruído que superou o limite de tolerância (85 dB) em todo os período.

EPI: Destaco que 'Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria' (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).

Conclusão: é possível reconhecer o labor especial em todo período por exposição a ruído acima do limite de tolerância.

2. Período: 01.11.2012 a 31.07.2013

Empresa: Teka Tecelagem Kuehrich S/A

Atividades/funções:Bobinagem/Oper.Fiação II

Agente nocivo: ruído de 90,4 dB(A)

Enquadramento legal: Ruído: Códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, PROCADM12, p. 2 e 3) e Laudo Pericial (evento 1, PROCADM12, p. 6)

O laudo pericial atestou exposição a ruído que superou o limite de tolerância (85 dB) em todos os períodos.

EPI: Destaco que 'Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria' (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).

Conclusão: é possível reconhecer o labor especial em todo período por exposição a ruído acima do limite de tolerância.

3. Período: 21.08.2013 a 15.05.2014

Empresa: Incofios Indústria de Fios e Malhas Ltda.

Atividades/funções:Filatórios/Oper.de Máquina

Agente nocivo:ruído de 93,7 dB(A)

Enquadramento legal: Ruído: Códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, FORM16) e Laudo Pericial (evento 1, PROCADM12, p. 6); PPRAs de novembro de 2012 a novembro de 2013 e novembro de 2013 a novembro de 2014 (evento 1, COMP17).

O laudo pericial atestou exposição a ruído que superou o limite de tolerância (85 dB) em todos os períodos.

EPI: Destaco que 'Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria' (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).

Conclusão: é possível reconhecer o labor especial em todo período por exposição a ruído acima do limite de tolerância.

No que diz respeito à conversão do tempo de serviço comum para especial, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Assim, a conversão somente é permitida para o caso de implemento de todos os requisitos para o benefício de aposentadoria especial até 28/04/1995.

Assim, não merece acolhida o apelo da parte autora para que seja feita a conversão dos períodos de atividade comum em atividade especial, tendo em vista que o segurado não implementou as condições para o benefício até 28.04.95.

Deve ser reconhecida atividade especial nos períodos de 15/09/2012 a 31/10/2012; 01/11/2012 a 31/07/2013; 21/08/2013 a 15/05/2014, atingindo 01 ano, 07 meses e 13 dias.

No caso dos autos, tendo-se em conta o tempo de atividade especial reconhecido em sede administrativa (05 anos, 08 meses e 12 meses - Evento 1, procadm14, fl. 02), nos autos da ação nº 5012604- 52.2012.404.7205, ajuizada perante a JFSC (15 anos, 06 meses e 26 dias) e na presente demanda (01 ano, 07 meses e 13 dias ), tem-se que o autor, por ocasião do requerimento administrativo (DER 15/05/2014), contava com 22 anos, 10 meses e 21 dias de tempo atividade especial. Por essa razão, não preenche os requisitos para implementação do benefício de aposentadoria especial.

Resta analisar a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Destaco que, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto à mulher a utilização do fator 1,20 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Postas estas premissas, considerando-se:

a) tempo reconhecido pelo INSS: 27 anos, 05 meses e 14 dias (evento 1, procadm 14, fl. 2);

b) acréscimo decorrente da atividade especial, convertida pelo fator 1,2 (ação 5012604- 52.2012.404.7205): 03 anos, 01 mês e 11 dias;

c) acréscimo decorrente da atividade especial, convertida pelo fator 1,2 (presente ação): 03 meses e 26 dias;

Tempo de serviço/contribuição TOTAL na DER (15/05/2014): 30 anos, 10 meses e 21 dias;

Nessas condições, a parte autora tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER - 15/05/2014 - (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), devendo serem-lhe pagas as parcelas vencidas desde então, assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.

Com relação ao pedido de indenização por danos morais, não merece reforma a sentença recorrida, porque não demonstrado abalo psíquico ou humilhação. Ao contrário, o prejuízo havido pelo segurado é de natureza patrimonial, estando recomposto pela decisão que ora reconhece os intervalos como de labor em atividades rurais e defere os efeitos financeiros desde a DER.

Nesse sentido:

A demora no reconhecimento do direito da autora já é compensada de forma suficiente com os juros e atualização monetária, não se verificando hipótese excepcional de caracterização do dano moral.

Nada a alterar, portanto.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

- negado provimento ao pedido da parte autora de conversão do tempo comum em especial;

- negado provimento ao pedido da parte autora de concessão de aposentadoria especial.

- mantido o reconhecimento da atividade especial entre 15/09/2012 a 31/10/2012; 01/11/2012 a 31/07/2013; 21/08/2013 a 15/05/2014

- Somado o acréscimo decorrente da conversão dos períodos especiais reconhecidos na ação nº 5012604- 52.2012.404.7205/JFSC e na presente decisão pelo fator 1,2, com o tempo computado na esfera administrativa, a parte autora, na DER, atingia 30 anos, 10 meses e 21 dias de tempo de serviço/contribuição e assim possui direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então, garantido o melhor benefício.

- negado provimento ao pedido da parte autora de fixação de indenização em decorrência de danos morais.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 706, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.