EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 5032315-42.2013.4.04.7000...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, ao apelo do INSS e ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto pelo INSS (evento 96) e pela parte autora (97) contra sentença, publicada em 27/08/2015, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (evento 92):

O INSS alega que: a) o PPP apresentado é absolutamente extemporâneo, sem o adequado levantamento de local e estudo de layout; b) há afirmação consistente para todos os períodos de uso eficaz de EPI, com observância de troca periódica e controle permanente de sua utilização o que, considerando as empresas contratantes do recorrido, é sabido ser fato verdadeiro e serem elas bastante criteriosas na fiscalização das condições de trabalho. c) a parte autora não juntou documento hábil a confrontar a afirmação da neutralização do ruído existente no PPP o que, com a máxima vênia, fragiliza, neste tópico a r. decisão recorrida. Os documentos presentes no presente feito administrativo são bastante esclarecedores, valendo frisar que há clara verificação técnica pelo INSS e depois pelo perito judicial de que os períodos pretendidos como laborados em atividade especial, não encontram provas para sustentar tal afirmação. d) quanto aos consectários, postula que deve haver a incidência do art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação que lhe deu a Lei 11.960/09;

A parte autora busca: a) a conversão da atividade comum exercida até 28/4/95 (01/07/1986 a 07/01/1988; 20/01/1988 a 23/10/1989) em tempo de serviço especial e a consequente concessão de aposentadoria especial.

Foram apresentadas contrarrazões (eventos 101 e 102).

É o relatório.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

Período: 30/10/1989 a 28/02/1995 e de 01/12/1996 a 04/01/2013

Empresa: Robert Bosch Ltda.

Atividades/funções:

- Operador Produção, de 30/10/1989 a 31/12/1989

- Operador Produção III, de 01/01/1990 a 30/06/1990.

- Operador Produção II, de 01/07/1990 a 31/07/1990.

- Operador Produção Especializado III, de 01/08/1990 a 30/09/1990.

- Operador Produção Especializado II, de 01/10/1990 a 31/10/1995.

-Operador Multifuncional I, de 01/11/1995 a 31/05/2001.

- Operador Multifuncional II, de 01/06/2001 a 31/03/2002.

- Operador Regulagem, de 01/04/2002 a 31/01/2005.

-Supervisor Linha I, de 01/02/2005 a 30/09/2009.

-Líder Time, de 01/10/2009 a 04/01/2013.

Agente nocivo:

- Para as funções de Operador Produção, Operador Produção III, Operador Produção II, Operador Produção Especializado III e Operador Produção Especializado II, de 30/10/1989 a 31/10/1995, o nível de ruído variou de 88 a 90 dB(A). (limite de tolerância 80 dB)

- Para as funções de Operador Multifuncional I, Operador Multifuncional II e Operador Regulagem de 01/11/1995 a 31/01/2005, o Nível Equivalente de Ruído obtido para as atividades do autor foi de 93,8 dB(A). (limite de tolerância de 80 dB até 05/03/97, 90 dB entre 6/3/97 e 18/11/03, 85 dB entre 19/11/03 e o período atual)

- Para as funções de Supervisor Linha I e Líder Time, de 01/02/2005 a 04/01/2013, o Nível Equivalente de Ruído obtido para as atividades do autor foi de 86,9 dB(A). (limite de tolerância de 85 dB).

Enquadramento legal: Ruído: Códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

Provas: PPP (evento 1, PPP6) e Laudo pericial judicial (evento 65, LAU1, p. 5-7)

O laudo pericial atestou exposição a ruído que superou o limite de tolerância em todos os períodos.

EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Para o período posterior, destaco que 'Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria' (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).

Conclusão: é possível reconhecer o labor especial em todo período por exposição a ruído acima do limite de tolerância.

No que diz respeito à conversão do tempo de serviço comum para especial, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Assim, a conversão somente é permitida para o caso de implemento de todos os requisitos para o benefício de aposentadoria especial até 28/04/1995.

Assim, não merece acolhida o apelo da parte autora para que seja feita a conversão dos períodos de atividade comum em atividade especial, tendo em vista que o segurado não implementou as condições para o benefício até 28.04.95.

Deve ser reconhecida atividade especial no período de 30/10/1989 a 28/02/1995 e de 01/12/1996 a 04/01/2013, atingindo 21 anos, 05 meses e 03 dias.

Destaco que, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Postas estas premissas, considerando-se o tempo reconhecido administrativamente e o tempo reconhecido como especial judicialmente, possui a parte autora o seguinte tempo de serviço/contribuição na DER:

a) tempo reconhecido pelo INSS: 27 anos, 01 mês e 28 dias (evento 1, procadm 5, fl. 43);

b) acréscimo decorrente da atividade especial, convertida pelo fator 1,4: 08 anos, 06 meses e 26 dias;

TOTAL: 35 anos, 08 meses e 24 dias;

Nessas condições, a parte autora tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER - 04/01/2013 - (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), devendo serem-lhe pagas as parcelas vencidas desde então, assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

- negado provimento ao pedido da parte autora de conversão do tempo comum em especial;

- negado provimento ao pedido da parte autora de concessão de aposentadoria especial.

- mantido o reconhecimento da atividade especial entre 30/10/1989 e 28/02/1995, 01/12/1996 e 04/01/2013;

- Somado o acréscimo decorrente da conversão do período especial reconhecido na presente decisão pelo fator 1,4, com o tempo computado na esfera administrativa, a parte autora, na DER, atingia 35 anos, 08 meses e 24 dias de tempo de serviço/contribuição e assim possuía direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então, garantido o melhor benefício.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, ao apelo do INSS e ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 705, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, AO APELO DO INSS E AO APELO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.