| D.E. Publicado em 26/06/2015 |
REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 0001485-71.2014.404.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PARTE AUTORA | : | MIRIAN BATISTELLA CORAZZA |
ADVOGADO | : | Leandro Keitel |
PARTE RE' | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE TAPERA/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. CRITÉRIO DE ENQUADRAMENTO. LEI 8.213/91. ART. 32. FORMA DE CÁLCULO. SISTEMÁTICA DE INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO.
1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, ainda que posterior a 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria especial, faz jus a autora à conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.
4. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.
5. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de percentuais das médias dos salários-de-contribuição das atividades secundárias (art. 32, II, da Lei 8.213/91), considerada como principal a que implicar maior proveito econômico ao segurado, consoante entendimento deste Tribunal.
6. Para fins de aplicação das regras previstas nos incisos II e III do art.32 da LB, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas: a) salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades principais dentro do PBC; b) um percentual da média dos salários-de-contribuição de cada uma das atividades secundárias, equivalente à relação entre os anos completos de cada atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar extinto o processo sem resolução de mérito no tocante às competências de 10/1994, 11/1994, 01/1995, 03/1995, 04/1995, 01/1997 e 02/1997, na forma do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, bem como dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de junho de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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RELATÓRIO
MIRIAN BATISTELLA CORAZZA ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social em 27/02/2012, objetivando o reconhecimento do trabalho, em condições especiais, no período de 13/10/1996 a 06/01/2011, com a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, bem como o cômputo do tempo concomitante nas competências de 05/1984 a 12/1984, 10/1994, 11/1994, 01/1995 a 04/1995, 09/1996, 12/1996 a 02/1997 e 03/2002 em que recolheu contribuição como contribuinte individual, para fins de revisão do cálculo do seu benefício, nos termos do art. 34, "b", do RPS, e, consequentemente, o pagamento de todas as diferenças devidas desde a data do requerimento administrativo, formulado em 06/01/2011 (fl. 28).
Sentenciando, o MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, reconheceu o tempo exercido em condições especiais e concedeu a aposentadoria especial, determinando a averbação do período como contribuinte individual nos interregnos de 05/1984 a 12/1984, 10/1994, 11/1994, 01/1995 a 04/1995, 09/1996, 12/1996 a 02/1997 e 03/2002, e que todos os períodos concomitantes, inclusive anteriores a 07/1994, fossem contabilizados para fins de apuração do percentual da média do salário-de-contribuição da múltipla atividade desempenhada. Ainda, condenou o INSS ao pagamento da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (06/01/2011), com o pagamento das diferenças devidas acrescidas de correção monetária pelo IGP-DI e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Por fim, condenou a Autarquia Previdenciária ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, e ao pagamento de metade das custas processuais.
Por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para apreciação.
É o relatório.
À revisão.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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VOTO
DO TEMPO URBANO
Inicialmente, verifico do resumo de tempo de contribuição emitido pelo INSS que as competências de 10/1994, 11/1994, 01/1995, 03/1995, 04/1995, 01/1997 e 02/1997 já foram devidamente reconhecidas pelo INSS em sede administrativa (fls. 98/99). Dessa forma, fica caracterizada a falta de interesse de agir, devendo o processo ser extinto, no ponto, sem a resolução de mérito, com base no art. 267, VI, do CPC.
Assim, remanescem controvertidas as competências de 05/1984 a 12/1984, 02/1995, 09/1996, 12/1996 e 03/2002, nas quais a autora demonstrou ter efetuado recolhimentos à Previdência Social na qualidade de contribuinte individual, conforme Guias da Previdência Social acostadas aos autos (fls. 102 a 104, 116, 117 e 121).
Registro, todavia, que com relação à competência de 02/1995, não consta nos autos a respectiva guia de recolhimento, o que inviabiliza o reconhecimento pretendido, provendo-se a remessa oficial no ponto.
Assim, reputo comprovado o trabalho urbano nos períodos de 05/1984 a 12/1984, 09/1996, 12/1996 e 03/2002, os quais totalizam 11 meses de serviço.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;
b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05-03-97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) no lapso temporal compreendido entre 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), e 28/05/98, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/98 (convertida na Lei nº 9.711/98), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.
1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.
(STJ, AgRg no REsp 739107 / SP, 6ª Turma, Ministro OG FERNANDES, DJe 14/12/2009)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS APÓS MAIO DE 1998. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. ART. 60 DO DECRETO 83.080/79 E 6o. DA LICC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
3. Agravo Regimental do INSS desprovido.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1104011 / RS, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 09/11/2009)
Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 25/02/2004, p. 225; RESP513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 04/08/2003, p. 419; REsp 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01/03/2004, p. 189).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97, o Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) no interregno compreendido entre 06/03/97 e 06/05/1999 e o Decreto nº 3.048/99 (Anexo IV) a partir de 07/05/1999. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003, p. 320).
Outrossim, no que respeita ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado para a neutralização dos agentes agressivos, e, em consequência, a descaracterização do labor em condições especiais, tem-se entendido que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade.
Vejamos.
A legislação do trabalho prevê a utilização de equipamentos de proteção individuais e coletivos, os quais visam exatamente a evitar o risco de acidentes ou de doenças profissionais ou do trabalho. Neste ponto, oportuna a transcrição dos artigos 190 e 191 da CLT (Redação da Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1994) que assim dispõem:
Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esse agentes.
Parágrafo único. As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos.
Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:
I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;
II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
Parágrafo único. Caberá as Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para a sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.
O ordenamento jurídico deve ser entendido como um sistema de normas não-contraditórias e que devem ser harmonizadas pelo intérprete, no intuito de se obter soluções igualitárias. Assim, quando ocorre de ramos distintos do Direito (como o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho) lidarem com a mesma problemática, deve o aplicador do direito enfrentar a questão da influência recíproca no tratamento legislativo dos temas e das soluções.
Há de se entender, portanto, que se o Direito do Trabalho preconiza a neutralização da insalubridade, tendo esta (a neutralização) por caracterizada quando adotadas medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, ou ainda quando houver a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, não há razão para não se aceitar isso no âmbito do Direito Previdenciário.
Isso, a propósito, está consagrado no artigo 151 da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10.10.01:
Art. 151. A utilização de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade.
§ 1º Não caberá o enquadramento da atividade como especial, se, independentemente da data de emissão, constar do laudo técnico, e a perícia do INSS, observado o disposto no artigo 173 desta Instrução, confirmar, que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância. (...)
Não se pode perder de vista, todavia, que sob a égide da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997 a situação era diversa. Estatuía seu item 12.2.5:
12.2.5. O uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física.
A Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97 somente foi revogada pela Ordem de Serviço nº 600, de 02 de junho de 1998 (item 7). Esta OS (a 600), já passou a considerar que o uso de EPI poderia afastar a caracterização da atividade especial (item 2.2.8.1). O que se percebe é que o INSS aceitava até junho de 1998 como tempo especial (e com certeza concedeu benefícios em tais condições) a atividade sujeita agentes nocivos, mesmo com o uso de EPI. Não se pode agora dar tratamento diferenciado a segurado somente porque efetuou requerimento após a revogação da OS 564/97. É a aplicação do princípio tempus regit actum.
Assim, é de se considerar que somente para as atividades exercidas após 02 de junho de 1998 não caberá o enquadramento como especial se constar do laudo técnico que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância.
Na hipótese vertente, o período controverso de atividade laboral exercido em condições especiais está assim detalhado:
Outrossim, no que respeita ao uso de equipamentos de proteção, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU 08/05/2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
Ademais, é possível o reconhecimento da especialidade do labor, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalutífero. Basta o postulante se sujeitar, diuturnamente, às condições prejudiciais a sua saúde.
Nesse sentido, colaciono a seguinte jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.
(TRF4, AC 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 9-5-2001).
O período especial reconhecido na tabela acima representa 14 anos, 02 meses e 24 dias.
DA ATIVIDADE CONCOMITANTE
A controvérsia diz respeito à forma de cálculo da RMI do benefício da parte autora, tendo em vista o exercício de duas atividades concomitantes no período de 05/1984 a 11/2010 (Dentista - empregado e contribuinte individual), com a exclusão do fator previdenciário sobre a atividade secundária, bem como a consideração de todo o tempo de serviço dessa atividade, mesmo que anterior a 07/1994 para fins de atender o preceituado no art. 32, II, b e III, da Lei de Benefícios, que assim dispõe:
"Art. 32 - O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-benefício será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;
II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;
b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;
III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea «b» do inc. II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
§ 1º - O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.
§ 2º - Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário."
Como se vê, somam-se os salários-de-contribuição das atividades concomitantes apenas quando o beneficiário obteve o direito ao benefício em ambas, seja qual for o benefício pretendido (inciso I).
No caso dos benefícios por tempo de serviço/contribuição, quando o beneficiário não alcançou o direito ao benefício em ambas as atividades, não há falar em soma dos salários-de-contribuição; todavia os salários-de-contribuição das atividades secundárias devem ser considerados para o cálculo do salário-de-benefício, considerando a relação entre os anos completos de atividade secundária e o número de anos de serviço considerados para a concessão do benefício (incisos II e III). Isto é, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas: a) salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição da atividade principal dentro do PBC; b) um percentual da média dos salários-de-contribuição de cada uma das atividades secundárias, equivalente à relação entre os anos completos de cada atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
Dito isto surgem algumas questões a serem solucionadas.
Inicialmente, há necessidade de definição da atividade principal. Nesse contexto, para fins de enquadramento, em interpretação pró-segurado, deve-se considerar como principal o trabalho de que resulte maior valor de salário-de-contribuição, face à ausência de disposições legais em sentido contrário.
Em tal sentido já se manifestou esta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL . CONSECTÁRIOS.
1. A Lei nº 8.213/91, no seu art. 32 , não determina que deva ser considerada como principal a atividade com maior tempo de serviço, dentre aquelas desenvolvidas concomitantemente pelo segurado no período básico de cálculo. A exegese da norma legal deve de ser feita no sentido de considerar como principal a atividade que assim efetivamente o era para o segurado e que lhe vertia maior proveito econômico. Precedente da Corte.
2. Somente poderão ser somados os salários-de-benefício das duas atividades concomitantes, se a parte autora tiver preenchido as condições para a concessão de aposentadoria em relação a ambas. (...)
(REO 2005.71.00.007864-7, Turma Suplementar, Rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DJU 07/05/2007)
Por outro lado, há necessidade de definir os efeitos da eventual troca de atividade laboral no cálculo do tempo de contribuição para os efeitos do art. 32 da Lei 8.213/91. O que se deve decidir é se mantida a concomitância, mas havendo troca de atividade ao longo do tempo, o segurado deve ser enquadrado na hipótese em que se somam os salários-de-contribuição (inciso I) ou se impõe o enquadramento na hipótese em que se somam ao salário-de-contribuição da atividade principal apenas um percentual do salário-de-contribuição das atividades secundárias (incisos II e III). Ou, ainda, se em caso de sucessivas atividades laborais, de duração inferior a um ano, seria afastada a possibilidade de o segurado enquadrar-se em qualquer das duas hipóteses legais.
O que a norma previdenciária em comento pretende é garantir que aquele segurado que teve vínculos simultâneos (ou até mais) ao longo de sua vida laboral e, portanto, contribuiu na mesma proporção, obtenha a devida contraprestação desse trabalho e contribuição a maior quando do cálculo do seu benefício. Por isso que, caso tenha contribuído tempo suficiente para a obtenção do benefício também em atividades secundárias, devem-se somar os salários-de-contribuição das atividades concomitantes, em sua totalidade; caso não haja tempo suficiente em atividades secundárias ao longo da vida, deve-se somar, aos salários-de-contribuição da atividade principal, apenas uma parcela dos salários-de-contribuição das atividades secundárias, proporcional ao efetivo tempo de serviço ou contribuição, partindo, para tanto, de uma comparação entre o tempo de serviço/contribuição e o total do tempo de serviço/contribuição necessário para dar direito ao benefício. Como se vê, trata-se também de uma forma atuarial ligada à aplicação do princípio constitucional da contributividade.
Dito isso pode-se concluir que a troca de atividade ao longo da vida laboral não afeta o cálculo do tempo de contribuição para os fins do art. 32. Com efeito, o que importa é unicamente o tempo total em que houve trabalho concomitante ao longo da vida laboral do segurado, pois o objetivo da norma é garantir justiça no cálculo do benefício previdenciário ao segurado.
É nesse sentido que dispõe o art. 34, § 2º, do Decreto 3.048/99, Regulamento da Previdência Social:
Art. 34. O salário-de-benefício do segurado que contribui em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas até a data do requerimento ou do óbito ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 32 e nas normas seguintes:
(...)
§ 2º Quando o exercício de uma das atividades concomitantes se desdobrar por atividades sucessivas, o tempo a ser considerado para os efeitos deste artigo será a soma dos períodos de contribuição correspondentes.
Portanto, o que se tem é que a norma previdenciária do art. 32 da Lei 8.213/91 visa prestigiar a concomitância no labor, isto é, a norma busca garantir justiça àquele trabalhador que exerce duas ou mais atividades laborais ao mesmo tempo (contribuindo na mesma extensão para o sistema previdenciário), seja por todo o tempo necessário para a obtenção do benefício, seja apenas por algum tempo.
Há necessidade, por outro lado, de alcançar o sentido dos "anos completos de cada atividade" previstos no inciso III do art. 32. Como já referido, o que a norma previdenciária em comento busca prestigiar é o trabalhador que laborou em mais de uma atividade ao mesmo tempo. Assim, o que importa são os períodos de concomitância entre mais de uma atividade ao longo de toda a vida laboral, haja ou não sucessão de vínculos. Dessa forma, os "anos completos de cada atividade" devem ser entendidos como a totalidade de anos, ao longo de toda a vida laboral do segurado, em que houve concomitância entre atividades principais e secundárias, desimportando eventual troca de atividades ao longo da vida, ou eventuais hiatos com apenas uma atividade - o que vale é o tempo líquido, ao longo de toda a vida laboral, em que o segurado exerceu mais de uma atividade laboral ao mesmo tempo.
Por fim, no tocante à aplicação das regras dos incisos II e III do art. 32, tem-se que o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas: a) salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades principais dentro do PBC; b) um percentual da média dos salários-de-contribuição de cada uma das atividades secundárias, equivalente à relação entre os anos completos de cada atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
Em relação a esta última parcela (b), deve-se atentar ao fato de que ela representa, em verdade, um outro salário-de-benefício, a ser somado ao obtido com os salários-de-contribuição das atividades principais (a). Com efeito, é a "média dos salários-de-contribuição secundários" em todo o PBC, cujo resultado final é adicionado à "média dos salários-de-contribuição principais" de todo o PBC. Como se vê, o único diferencial é que aquele (b) sofre uma redução proporcional ao tempo de serviço/contribuição inferior ao exigido para a concessão do benefício, como já explicitado. Nessas bases, percebe-se que o cálculo do salário-de-benefício final do benefício pretendido pode ser feito de duas formas: 1) somando-se o "salário-de-benefício das atividades secundárias" ao "salário-de-benefício das atividades principais", isto é, calculando a média dos salários-de-contribuição "secundários" em todo o PBC, utilizando como divisor tantas competências quantas forem as existentes no PBC, aplicando-se então o percentual redutor já referido (b), cujo resultado deve ser somado à média dos salários-de-contribuição das atividades principais (a), obtendo-se, assim, o salário-de-benefício definitivo; ou então 2) aplicando desde logo o percentual redutor sobre o salário-de-contribuição da atividade secundária em cada competência do PBC, somando-se o resultado ao salário-de-contribuição das atividades principais na própria competência, de forma que, ao final, o salário-de-benefício das atividades principais (a) já conterá embutido o acréscimo do percentual da média dos salário-de-contribuição da atividade secundária (b), sendo aquele, em verdade, o próprio salário-de-benefício definitivo. São, portanto, duas formas contábeis de atingir o mesmo resultado.
No caso dos autos, logrando o êxito a parte autora no que toca à concessão de aposentadoria especial, resta prejudicada a questão ligada à incidência do fator previdenciário.
De todo modo convém registrar que o fator previdenciário tem como grande objetivo "estimular a permanência dos segurados na ativa", sendo um "deflator no valor do benefício apurado com base no período básico de cálculo já estendido", a fim de "penalizar o trabalhador que, tendo os 30 ou 35 anos de contribuição ou de serviço, adquira o direito em 'tenra' idade" (Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen. Direito da Seguridade Social, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 235). O foco, portanto, é a idade do segurado, visando evitar a aposentação precoce, e, em última instância, estabelecer o equilíbrio atuarial do sistema.
Partindo dessa premissa, tem-se que o fator previdenciário, em se tratando de atividades concomitantes, deve incidir uma única vez, apenas após a soma das parcelas referentes à atividade principal e secundária, tendo por base o total de tempo de serviço do segurado. Isso porque não há razão para sua incidência de forma independente quanto à cada atividade, principal ou secundária, pois trata-se de um redutor que tem como foco a idade do segurado no momento da aposentadoria, a qual, obviamente, é a mesma relativamente a ambas as atividades. Além disso, o artigo 32 da Lei 8.213/91, no inciso II, alínea b, não fala tecnicamente em "salário-de-benefício" quanto às atividades secundárias, terciárias, etc., nos termos do previsto nos artigos 28 e 29 - com efeito, o que há é simplesmente uma "proporção da média dos salários-de-contribuição", como já explicitado, falando-se em "salário-de-benefício secundário" apenas a fim de facilitar a compreensão do problema e a feitura do cálculo. Por fim, quanto às atividades secundárias, terciárias, etc., já há um redutor referente à proporção do número de anos de contribuição/serviço, e determinar a incidência também do fator previdenciário considerando o tempo de serviço apenas dessa atividade (que geralmente é de poucos anos) importa na redução do chamado "salário-de-benefício secundário" a valores ínfimos, tornando de certa forma inócua a forma de cálculo prevista no artigo 32, II e III, o que não é nada razoável.
DA VERIFICAÇÃO DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL
Nesse contexto, considerando o tempo especial ora reconhecido (14 anos, 02 meses e 24 dias), somado ao reconhecido pelo INSS na esfera administrativa (12 anos, 08 meses e 27 dias - fl. 99), possui a parte autora 26 anos, 11 meses e 21 dias de tempo de atividade especial, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo, em 06/01/2011, com RMI calculada de acordo com os arts. 32 e 57, § 1º da Lei 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI.
A carência necessária à aposentadoria pleiteada (180 meses) foi devidamente cumprida, consoante o Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (fl. 99).
DOS CONSECTÁRIOS
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
No corpo do voto proferido no RE 747727 AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".
Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.
A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices de correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.
De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.
Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.
b) JUROS DE MORA
Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do REsp 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto no sentido de julgar extinto o processo sem resolução de mérito no tocante às competências de 10/1994, 11/1994, 01/1995, 03/1995, 04/1995, 01/1997 e 02/1997, na forma do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, bem como dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/06/2015
REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 0001485-71.2014.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00004824920128210136
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dra. Márcia Neves Pinto |
PARTE AUTORA | : | MIRIAN BATISTELLA CORAZZA |
ADVOGADO | : | Leandro Keitel |
PARTE RE' | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE TAPERA/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 208, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO NO TOCANTE ÀS COMPETÊNCIAS DE 10/1994, 11/1994, 01/1995, 03/1995, 04/1995, 01/1997 E 02/1997, NA FORMA DO ARTIGO 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, BEM COMO DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, TENDO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON APRESENTADO RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Ressalva em 12/06/2015 17:28:04 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON)
Ressalvo meu ponto de vista no que diz respeito à prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 90 decibéis no período compreendido entre 05/03/97 (início da vigência do Decreto n. 2.171/97) e 18/11/2003 (edição do Decreto n. 4.882/03).Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis ; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, tenho eu que é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.4. Pedido rescisório julgado improcedente.(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)Assim, com ressalva do ponto de vista pessoal, acompanho o e. Relator, adotando entendimento do e. STJ, que considera especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.
(Magistrado(a): Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON).
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