APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004709-52.2012.4.04.7007/PR
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADAO ALVES |
ADVOGADO | : | FERNANDO SALVATTI GODOI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE TOLERÂNCIA ENTRE 06/03/1997 E 18/11/2003. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO DA CONTROVÉRSIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
1. Afastado o reconhecimento da especialidade do labor no período em que a exposição ao agente físico ruído era inferior a 90 dB.
2. A teor do art. 1.013, § 2º, do NCPC, Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. Logo, se o autor, na inicial, requereu o reconhecimento da especialidade do labor em face da exposição a agentes nocivos, não afronta o art. 494 do NCPC o acórdão que, em juízo de retratação, tendo em conta o Tema STJ nº 694, mantém o cômputo do tempo de serviço especial pela sujeição da parte autora à umidade, não analisado na sentença.
3. Esta Corte tem entendido, em face da natureza pro misero do Direito previdenciário e calcada nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), não consistir julgamento ultra ou extra petita a concessão de aposentadoria diversa da pedida. Assim, inviável a concessão de aposentadoria especial, não há óbice à análise sobre a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante aplicação dos princípios jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi ius, sem que se cogite de violação aos limites da lide.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, na forma do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8795076v9 e, se solicitado, do código CRC 75F3384D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 03/03/2017 16:24 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004709-52.2012.4.04.7007/PR
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADAO ALVES |
ADVOGADO | : | FERNANDO SALVATTI GODOI |
RELATÓRIO
Na sessão de julgamento realizada em 25/06/2013, esta Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício (eventos 04 e 05). A decisão restou assim ementada (evento 05, ACOR3):
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO AO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
Devidamente comprovado o exercício de atividades que, sendo prejudicais à saúde ou à integridade física do segurado, são enquadráveis como especiais, impõe-se sua averbação, para fins de concessão da aposentadoria especial, ou para fins de cômputo do acréscimo decorrente de sua conversão em tempo de serviço comum, na concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, ou da aposentadoria por tempo de contribuição, tem o segurado direito ao benefício; concorrendo esse direito em mais de uma data-base (por exemplo, na data do protocolo do requerimento administrativo, em 28-11-99 e em 16-12-98), deverá ser implantado o que lhe for mais vantajoso.
Os consectários legais devem observar, em suma, os seguintes parâmetros: a) até 30/06/2009, a atualização monetária, que incidirá a partir do vencimento de cada prestação, deverá observar a variação mensal da(o): ORTN (de 10/64 a 02/86); OTN (de 03/86 a 01/89); BTN (de 02/89 a 02/91); INPC (de 03/91 a 12/92); IRSM (de 01/93 a 02/94); URV (de 03 a 06/94.880/94); IPC-r (de 07/94 a 06/95); INPC (de 07/95 a 04/96); IGP-DI (de 05/96 a 03/2006); e, INPC (de 04/2006 a 06/2009); em tais períodos, quando a citação ocorrer antes de 01-07-2009, os juros de mora são de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação; b) a contar de 01/07/2009, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; anote-se que estes últimos juros são juros simples. c) 'Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência' (Súmula nº 76, deste Tribunal); d) o INSS e o segurado ao qual tiver sido reconhecido o direito à assistência judiciária gratuita não estão sujeitos ao pagamento de custas processuais (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, incisos I e II); e) os honorários periciais devem ser pagos ou reembolsados pela parte vencida; na hipótese de sucumbência recíproca, faz-se seu rateio proporcional entre as partes.
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso especial contra o acórdão (evento 20).
Nesta Corte, em juízo de admissibilidade, tendo em conta o Tema STJ nº 694, o recurso especial foi sobrestado até publicação do acórdão representativo da controvérsia (evento 37).
Os autos foram devolvidos a este órgão julgador, para eventual juízo de retratação, consoante o art. 1.040 do NCPC, em virtude de o limite de tolerância para a configuração da especialidade do tempo de serviço, com relação ao agente ruído, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, ser de 90 dB (evento 51).
É o relatório.
VOTO
Os artigos 1.036 e 1.040 do NCPC, com a redação dada pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, assim estabelecem:
"Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.
§ 1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.
(...).
Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:
I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;
II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;
III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;
IV - se os recursos versarem sobre questão relativa à prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. (...)
Na hipótese dos autos, uma vez publicado o acórdão paradigma, conclui-se que o aresto proferido por esta Turma está em confronto com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, incidindo na espécie a regra inserta no inciso II do artigo 1.040 do NCPC, para fins de reexame do recurso representativo de controvérsia. Pois bem.
No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.398.260/PR, representativo da controvérsia, restou assentada a impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, que reduziu para 85 dB o nível de ruído necessário ao reconhecimento da natureza especial do tempo de serviço, por força do princípio tempus regit actum, devendo ser afastada a especialidade do labor exercido entre 06/03/1997 e 18/11/2003 se a exposição a ruído for inferior a 90 dB. Referida decisão foi assim ementada:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.
2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.
Caso concreto
3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.
4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
No caso, segundo os formulários PPP (evento 08, PROCADM4, pp. 05-08) e o laudo da empresa (evento 08, PROCADM4, pp. 01-04), a parte autora exerceu atividades sujeita a ruído, aferido em 86,8 dB (06/03/1997 a 12/02/2001) e 90 dB (18/06/2002 a 03/06/2011).
Destarte, não será computado como tempo de serviço especial o período de 06/03/1997 a 12/02/2001, em que a submissão ao agente físico era inferior a 90 dB (Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99). Também não é possível o enquadramento da atividade como especial no intervalo de 18/06/2002 a 18/11/2003, porquanto o trabalhador estava sujeito a ruído aferido em exatos 90 dB, quando a legislação previdenciária exige que a exposição seja em nível superior a 90 dB.
Não obstante, deve ser mantida a especialidade do labor no lapso de 06/03/1997 a 12/02/2001, tendo em conta as informações constantes no formulário PPP e no laudo da empresa Chapecó Companhia Industrial de Alimentos, no sentido de que o autor, na função de encarregado de produção, no setor de evisceração, também estava exposto ao agente nocivo umidade (evento 08, PROCADM4, pp. 01-04 e 05-08). Dito isso, as atividades exercidas pela autora encontram previsão no código 1.1.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 conjugado com a Súmula nº 198 do TRF, o que autoriza o cômputo do tempo de serviço como especial.
Embora os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não tenham contemplado o agente agressivo umidade, além das hipóteses de enquadramento de agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade do labor no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Em caso análogo, esta Corte entendeu Possível o reconhecimento da especialidade em virtude da exposição a umidade, após 05-03-1997, tendo em vista o disposto na Súmula 198 do TFR, segundo a qual é sempre possível o reconhecimento da especialidade no caso concreto, por perícia técnica. (AC nº 2007.72.11.000852-3/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. publicado em 02-09-2010). (REOAC 0019649-50.2015.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 01/03/2016).
Sobre a utilização de EPIs, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.
Por fm, não há falar em afronta ao art. 494 do NCPC. É que, no caso em tela, a parte autora requereu na inicial o reconhecimento da especialidade do labor nos intervalos em que esteve exposta a agentes nocivos, sem especificá-los (evento 01, INIC1). Ainda que a sentença tenha se limitando a reconhecer o tempo de serviço especial com base no ruído, é de ver-se que a parte autora apresentou outra causa de pedir, a qual deve ser examinada por esta Corte, uma vez que, nos termos da previsão contida no art. 1.013, § 2º, do NCPC, Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
Conclusão quanto ao tempo especial
Dito isso, no cotejo das provas carreadas aos autos, deve ser mantido o acórdão no tocante ao reconhecimento da especialidade do labor nos intervalos de 06/03/1997 a 12/02/2001 e 19/11/2003 a 03/06/2011, nos quais a autora exerceu atividades exposta à umidade e a ruído, aferido acima dos limites de tolerância previstos nos decretos regulamentares.
Do direito da parte autora no caso concreto
O tempo de serviço especial reconhecido em juízo somado ao que foi computado administrativamente pelo INSS (12 anos, 07 meses e 08 dias - evento 08, PROCADM4, pp. 11-13) totaliza 24 anos e 01 mês, insuficientes à concessão da aposentadoria especial.
Não obstante, esse período deverá ser convertido em comum, para fins de análise da possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, nos termos do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, mediante coeficiente de 1,4 (RPS, art. 70, com a redação do Decreto nº 4.827/2003).
A soma do tempo de serviço comum (27 anos, 07 meses e 08 dias - evento 08, PROCADM4, pp. 11-13) com o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, pelo fator multiplicador 1,4 (09 anos, 07 meses e 18 dias) resulta em 37 anos, 02 meses e 66 dias. Por essa razão, o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (DER 17/08/2012), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.
Embora a parte autora tenha postulado na inicial a concessão da aposentadoria especial, nada impede que se verifique se faz jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, pois em última análise, postula o reconhecimento de seu direito à jubilação.
Considerando julgados desta Corte, cumpre destacar que em matéria previdenciária devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdência e assistência social (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais do Estado (CF, art. 3º, I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados e seus dependentes, e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.
Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra "Técnica Processual e Tutela dos Direitos" (RT, 2004), ao tratar da "mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença" (p. 134 e seguintes), refere o seguinte:
"A necessidade de dar maior poder ao Juiz para a efetiva tutela dos direitos, espelhada, em primeiro lugar, na quebra do princípio da tipicidade das normas executivas e na concentração da execução no processo de conhecimento, trouxe, ainda, a superação da idéia de absoluta congruência entre o pedido e a sentença. Note-se que a superação dessa idéia é uma conseqüência lógica da quebra do princípio da tipicidade dos meios executivos e da concentração da execução no processo de conhecimento, uma vez que todas elas se destinam a dar maior mobilidade ao juiz - e assim maior poder de execução. A ligação entre tudo isso, ademais, deriva do fato de que a regra de congruência, assim como o princípio da tipicidade e a separação entre conhecimento e execução, foi estabelecida a partir da premissa de que era preciso conter o poder do juiz para evitar o risco de violação da liberdade do litigante. Tanto é verdade que, quando se pensa em congruência, afirma-se que sua finalidade é evitar que a jurisdição atue de ofício, o que poderia comprometer sua imparcialidade. O CPC, em dois artigos, alude à idéia de o juiz ater-se ao alegado pelo autor. O art. 128 diz que "o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte". E o art. 460 afirma que "é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou objeto diverso do que lhe foi demandado". O art. 460, ao traduzir a idéia de segurança jurídica, afirma que a sentença deve limitar-se ao pedido nos sentido imediato e mediato. Ao falar na proibição de sentença de "natureza diversa da pedida" alude ao pedido imediato, e ao apontar para vedação de condenação em "quantia superior ou em objeto diverso", trata do pedido mediato. Tal distinção é fácil de ser apreendida, pois o objeto mediato reflete o "bem da vida" - a quantia, o objeto - que se procura obter com o acolhimento do pedido imediato, isto é, com a sentença solicitada. Essa proibição tinha que ser minimizada para que o juiz pudesse responder à sua função de dar efetiva tutela dos direitos. Melhor explicando, essa regra não poderia mais prevalecer, de modo absoluto, diante das novas situações de direito substancial e da constatação de que o juiz não pode ser visto como um "inimigo", mas como representante de um Estado que tem consciência que a efetiva proteção dos direitos é fundamental para a justa organização social. Pois bem: os arts. 461 do CPC e 84 do CDC - relativos às "obrigações de fazer e de não fazer" - dão ao juiz a possibilidade de impor a multa ou qualquer outra medida executiva necessária, ainda que não tenham sido pedidas. O art. 461 do CPC, por exemplo, afirma expressamente, no seu §4º, que o juiz poderá impor multa diária ao réu, "independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação", e no seu §5º que "poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como...". No mesmo sentido, o novo art. 461 -A - que entrou em vigor em agosto de 2002 -, pois afirma, no seu §3º, que são a ele aplicáveis as regras que estão nos parágrafos do art. 461. Desse modo, caso tenha sido solicitada a busca e apreensão, poderá ser imposta a multa, ou vice-versa. Nessa linha, é importante perceber que pode ser solicitada sentença executiva, ou seja, capaz de conduzir à tutela do direito mediante coerção direta ou sub-rogação, e o juiz conceder sentença mandamental (ou coerção indireta). Ou o inverso, pois pode ser concedida sentença executiva no lugar de sentença mandamental. Ademais, está expressa, nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, a possibilidade de o juiz dar conteúdo diverso ao fazer ou ao não-fazer pedido, ou melhor, impor outro fazer ou não-fazer, desde que capaz de conferir resultado prático equivalente àquele que seria obtido em caso de adimplemento da "obrigação originária". Assim, por exemplo, se é requerida a cassação da poluição, e o juiz verifica que basta a instalação de certa tecnologia para que ela seja estancada (um filtro, por exemplo), outro fazer deve ser imposto."
Esta Corte tem entendido, em face da natureza pro misero do Direito Previdenciário e calcada nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), não consistir julgamento ultra ou extra petita a concessão de uma aposentadoria diversa da pedida, uma vez preenchidos os requisitos legais. Isso porque o que a parte pretende é a aposentadoria, e este é o seu pedido, mas o fundamento, sim, variável (por incapacidade, por idade, tempo de serviço etc.). Ou seja, o pedido em sede previdenciária é a concessão de benefício, seja qual for a natureza ou fundamento. Confiram-se os seguintes precedentes da 5ª Turma deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE CONFIGURADO. JURA NOVIT CURIA. ANÁLISE DA SITUAÇÃO DE FATO DO ESTADO. INSUFICIENTE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE DA REMESSA DOS AUTOS PARA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 1. É dever do Estado - administrador e juiz - examinar se do conjunto fático possui o segurado direito a benefício previdenciário, ainda que diverso daquele especificamente indicado pela parte, tanto quando da realização do pedido administrativo, quanto do pedido judicial. 2. Aplicação dos princípios jura novit curia e narra mihi factum dado tibi ius se torna especialmente exigível em benefícios previdenciários, pela relevância social que circunda a matéria posta em juízo; não ocorrendo, em princípio, violação aos limites da lide. 3. Presente o interesse de agir, configurado pela existência de requerimento administrativo, e não havendo instrução probatória que permita o pronto julgamento da lide, deve-se anular o processo, determinando à baixa dos autos para realização de instrução probatória e demais atos processuais. (AC 2002.70.07.000743-2, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU 15-09-04, p. 795)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO DO POSTULADO DE APOSENTADORIA POR IDADE DISPOSTA NO ART. 48, CAPUT, DA LEI 8213/91. POSSIBILIDADE. MARCO INICIAL DE CONCESSÃO. ANTECIPAÇÃO. TUTELA. 1. Diante do exercício de atividade eminentemente urbana desenvolvida pelo autor em extenso intervalo abrangido pelo período correspondente à carência, bem como de contribuições como autônomo ao longo de anos, não há como ser concedida a aposentadoria por idade rural. 2. Pretendendo o requerente a concessão de aposentadoria por idade, não há qualquer óbice a que seja concedida a aposentadoria por idade disposta no caput do art. 48 da Lei 8213/91, porquanto não se tratando de trabalhador rural (§1º e §2º do art. 48 da Lei de Benefícios), a inativação por idade norteia-se pelo princípio contributivo, exigindo do segurado o implemento do requisito etário (60 anos para mulher e 65 para homem) e o número de contribuições equivalentes à carência exigida naquela Lei, de forma que, comprovado pelo segurado, o recolhimento das contribuições previdenciárias ao sistema, torna-se despiciendo que o exercício da atividade tenha sido desempenhado em área rural ou urbana. 3. Possível o preenchimento não simultâneo dos requisitos etário e de carência para a concessão de aposentadoria por idade. Precedentes do Eg. STJ e deste Colendo TRF/4ª Região. 4. Tendo o demandante sido filiado ao sistema em época anterior à edição da Lei n. 8213/91, a ele aplica-se a tabela constante do art. 142 da Lei de Benefícios, de forma que, preenchida a carência ali estipulada porque vertidas mais de 190 contribuições ao sistema, e completada a idade mínima de 65 anos, é devida aposentadoria por idade a contar da data do requerimento administrativo. 5. Não há que se falar em decisão extra petita. Se o autor postulou, na petição inicial, a concessão de aposentadoria por idade, alegando a condição de rurícola, por certo que o nome dado à aposentadoria por idade é irrelevante, uma vez que consagrada, em matéria de concessão de benefício, a aplicação do brocardo latino da mihi factum dabo tibi ius, que autoriza o julgador a conceder benefício distinto do postulado, até mesmo em homenagem ao princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas. 6. Tendo havido prévia interposição de agravo de instrumento da decisão que antecipou os efeitos da tutela pretendida, resta preclusa a matéria, não merecendo conhecimento o pedido de revisão da decisão formulado em sede de apelação. (AC 2001.70.04;0008570/PR, 5ª Turma, Des. Federal Celso Kipper, DJU 14-09-2005, p. 891).
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORAL. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. CABIMENTO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. BENEFÍCIO DIVERSO DO PLEITEADO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO LIMITE DO PEDIDO. 1. Compete ao Estado - administrado e juiz - examinar se do conjunto fático possui o segurado direito a benefício previdenciário, ainda que diverso daquele especificamente indicado pela parte. 2. Aplicação dos princípios jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi ius, o que se torna especialmente exigível em benefícios previdenciários, pela relevância social que circunda a matéria, não se dando violação aos limites da lide. 3. Não há que se falar em auxílio-doença, quando inexistente a incapacidade laboral. 4. Comprovada a redução da capacidade laboral, é devida a concessão de auxílio-acidente (sem origem no ambiente de trabalho), nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente na data do acidente. 5. Pacificou-se nesta Corte a aplicação da Súmula 111 do STJ, sendo devidos honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até decisão judicial concessória do benefício pleiteado nesta ação previdenciária, excluídas as parcelas vincendas. (AC 2003.04.01.041807-7/RS, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU 18-02-2004, p. 602).
A 3a Seção deste Tribunal, na sessão de 09/06/2005, ao julgar os Embargos Infringentes em AC n.º 2000.04.01.107.110-2, Relator para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, entendeu cabível a concessão de aposentadoria por idade ao invés da aposentadoria por tempo de serviço, aquela decorrente de pedido sucessivo postulado na inicial mas não renovado em sede de apelação, em razão da natureza pro misero do Direito previdenciário. Decidiu-se que em sede previdenciária o pedido é a concessão de uma prestação previdenciária, e o fundamento, a incapacidade, a velhice, o tempo de serviço, etc.
Também há outro precedente da 3ª Seção deste Tribunal que, apreciando situação semelhante e citando os fundamentos do paradigma acima referido, decidiu no mesmo sentido (EI em AC 2002.04.01.014901-3/SC, Rel. Des. Federal Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, DJU 26/10/2005).
Em verdade, seja em face da mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença citado por doutrina abalizada, ou em face da natureza pro misero que subjaz ao Direito Previdenciário, ou ainda, pela invocação dos princípios jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi ius, especialmente importantes em matéria previdenciária, evidencia-se a não violação dos limites da lide quando deferido benefício diverso do formalmente postulado na inicial.
Assim, se a pretensão é a aposentadoria especial, o que, como se viu, é legalmente impossível por não implementados os requisitos exigidos, nada obsta que se verifique a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, uma vez preenchidos os requisitos legais.
Na hipótese, convertendo-se em tempo de serviço comum os períodos em que o autor trabalhou em condições nocivas, observa-se que, embora não faça jus à aposentadoria especial, estão atendidos os requisitos do art. 52 da Lei nº 8.213/91, tendo ele direito, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Restituição dos valores pagos
Tratando-se de benefício previdenciário, já decidiu a 3ª Seção deste Tribunal, em sede de ação rescisória (n.º 2002.04.01.049702-7/RS, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu), ser indevida a devolução de valores recebidos em razão da decisão rescindenda, pelo caráter alimentar intrínseco aos benefícios previdenciários, e especialmente pela presunção de legitimidade da decisão judicial concessória dessa vantagem.
Tal entendimento faz-se pertinente, também, às antecipações ou liminares cassadas em virtude de decisão definitiva, já que o provimento de urgência, mutatis mutandis, também guarda sua autoridade, presumindo-se legítimo até decisão final. Além disso, o inegável caráter alimentar dos valores percebidos, bem como a boa-fé do beneficiado, impõe uma análise diferenciada da problemática, devendo-se preservar a dignidade do cidadão.
Nesse sentido se encontra o atual entendimento desta 5ª Turma:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO AJUIZADA PELO INSS. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. Esta Corte vem se manifestando no sentido da impossibilidade de repetição dos valores recebidos deboa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores. (TRF4, AC 5051998-31.2014.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 07/07/2015)
A matéria resta pacificada na Terceira Seção desta Corte: AR 2003.04.01.030574-0/SC, Relator Juiz Federal Roger Raupp Rios, D.E. em 11-11-2014.
De outra parte, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, autoriza que o INSS proceda ao desconto, na fonte, de valores pagos a maior, mas não prevê que é repetível o valor previdenciário pago por força de tutela antecipada/liminar posteriormente revogada.
Ainda que assim não fosse, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, segundo o qual podem ser descontados dos benefícios, o pagamento de benefício além do devido, tem de ser interpretado de acordo com a Constituição da República. Nessa perspectiva, apenas quando demonstrada a má-fé do beneficiário se afigura legítima a restituição de valores previdenciários indevidamente recebidos. Isso porque não é proporcional - e viola, portanto, o devido processo legal substancial - a determinação de devolução de valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé e por determinação de autoridade estatal.
É justamente em função da natureza alimentar do benefício previdenciário, este genuíno direito humano e fundamental, que a revogação da tutela jurisdicional provisória, dispensada para a proteção do hipossuficiente contra riscos de subsistência, não implica a devolução de valores que, recebidos de boa-fé,se presumem consumidos para a manutenção do beneficiário. A exigência de devolução do que se presume ter sido exaurido para a manutenção da subsistência do hipossuficiente viola, decisivamente, o princípio da proporcionalidade.
O STF firmou orientação jurisprudencial neste sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.9.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fépelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, ARE 734199 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014).
Em interpretação conforme do art. 115, II, da Lei 8.213/91, resta assegurada a não repetição dos valores havidos de boa-fé por força de antecipação da tutela (ainda que posteriormente revogada) ou por força de erro administrativo, salvo se comprovada a má-fé.
Ademais, não se pode olvidar que a Corte Especial do STJ reconhece a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE DETERMINA O RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO REFORMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
1. A dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância.
2. Essa expectativa legítima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento.
3. Por meio da edição da súm. 34/AGU, a própria União reconhece a irrepetibilidade da verba recebida de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea ou inadequada da Lei pela Administração. Desse modo, e com maior razão, assim também deve ser entendido na hipótese em que o restabelecimento do benefício previdenciário dá-se por ordem judicial posteriormente reformada.
4. Na hipótese, impor ao embargado a obrigação de devolver a verba que por anos recebeu de boa-fé, em virtude de ordem judicial com força definitiva, não se mostra razoável, na medida em que, justamente pela natureza alimentar do benefício então restabelecido, pressupõe-se que os valores correspondentes foram por ele utilizados para a manutenção da própria subsistência e de sua família.
Assim, a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais.
5. Embargos de divergência no recurso especial conhecidos e desprovidos. (EREsp 1086154/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2013, DJe 19/03/2014)
Nessa exata linha de intelecção, cabe ressaltar que inexiste qualquer modificação na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal quanto à inexigibilidade de devolução de valores percebidos de boa fé, em razão do recente julgamento do MS 25.430/DF, finalizado em 26/11/2015. Nessa assentada, a maioria do Pretório Excelso reafirmou que as verbas recebidas até o momento do julgamento, tendo em conta o princípio da boa fé e da segurança jurídica, não terão que ser devolvidas, mantendo entendimento de composição anterior daquela honorável Corte:
CONSTITUCIONAL. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. NOMEAÇÃO NA MAGISTRATURA. VANTAGEM NÃO PREVISTA NO NOVO REGIME JURÍDICO (LOMAN). INOVAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA.
1. O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Precedentes.
2. Preservação dos valores já recebidos em respeito ao princípio da boa-fé.Precedentes.
3. Agravo regimental parcialmente provido. (AI 410946 AgR, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-81 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-05 PP-00949).
Portanto, não obstante o precedente da 1ª Seção do STJ, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.401.560/MT - Tema 692), não merece acolhida a pretensão do INSS à devolução ou abatimento dos valores.
Conclusão:
*Em juízo de retratação:
- afasta-se o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos em que o autor esteve exposto a ruído inferior e/ou igual a 90 dB (06/03/1997 a 12/02/2001 e 18/06/2002 a 18/11/2003). Mantido, porém, o enquadramento da atividade como especial no intervalo de 06/03/1997 a 12/02/2001 pela submissão da parte autora ao agente nocivo umidade, bem como no lapso de 19/11/2003 a 03/06/2011, em que o ruído foi aferido acima do limite de tolerância;
- afasta-se a concessão do benefício da aposentadoria especial à parte autora, por não restarem preenchidos os requisitos legais. Por outro lado, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição; e
- por se tratar de verba alimentar, descabida a restituição dos valores pagos à parte autora a título de aposentadoria especial.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por, em juízo de retratação, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8795075v16 e, se solicitado, do código CRC 3A1D9571. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 03/03/2017 16:24 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004709-52.2012.4.04.7007/PR
ORIGEM: PR 50047095220124047007
INCIDENTE | : | QUESTÃO DE ORDEM |
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Videoconferência - DR. FERNANDO SALVATTI GODOI -Francisco Beltrão |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADAO ALVES |
ADVOGADO | : | FERNANDO SALVATTI GODOI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 368, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8850577v1 e, se solicitado, do código CRC 23E5FFD0. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 22/02/2017 21:20 |