EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL E ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 5003550-94.2014.4.04.7107...

5. No que diz respeito à conversão do tempo de serviço comum para especial, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Assim, a conversão somente é permitida para o caso de implemento de todos os requisitos para o benefício de aposentadoria especial até 28/04/1995.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto pelo INSS (evento 45) e pela parte autora (evento 44) contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (evento 40):

O autor destaca que deve ser reconhecida a atividade rural desempenhada no intervalo de 16/10/1981 (data que o autor completou 12 anos) a 20/08/1989, porquanto produzida prova suficiente sobre tal fato; b) o autor faz jus à conversão da atividade comum anterior a 29/04/95 em tempo de serviço especial, e à consequente concessão de aposentadoria especial; c) merece reforma a sentença para que seja assegurado ao autor o direito à conversão do tempo de serviço especial em comum posterior a 28/05/1998. d) com o reconhecimento da atividade rural e a conversão da atividade especial em comum posterior a 28/05/1998, objetos da presente apelação, o autor implementa o requisito tempo de serviço (35 anos). Assim, sucessivamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial, requer a reforma da sentença para que seja assegurado ao autor o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER.

O INSS alega que: a) a sentença reconheceu a especialidade do trabalho da parte autora nos períodos de 01/08/1998 a 12/12/2003 e de 01/02/2005 a 03/06/2013 devido à exposição a ruído e agentes químicos. Todavia, os agentes nocivos estavam abaixo do limite de tolerância; b) o PPP indica ruído igual ou inferior a noventa decibéis de 01/08/1998 a 23/05/2002; c) no que toca aos agentes químicos, a exposição a hidrocarbonetos só gera nocividade em situações bastante peculiares que envolvem possibilidade de exposição a substâncias muito tóxicas e voláteis, quando formados nos processos, névoas e vapores. Os óleos minerais não se incluem nesse situação, visto que seu manuseio não produz toxicidade. Ademais, não foi comprovado que a concentração ultrapassa os limites de tolerância estabelecidos na legislação; d) O fornecimento e a utilização, inclusive por meio de exigência compulsória pelo empregador, de equipamentos de proteção individual, com a neutralização dos agentes agressivos, ou redução para patamares de exposição não prejudiciais à saúde, impedem o reconhecimento do exercício de tempo de serviço especial (entendimento contrário, com a devida vênia, constituiria violação aos seguintes dispositivos da Constituição Federal: art. 1º, IV; 2º; 5º, caput, LIV e LV, 37, caput; 93, IX; 195, § 5º; 201, caput e § 1º, os quais restam prequestionados). e) ao ignorar as informações apresentadas no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (baseado em LTCAT) que comprovaram que a parte autora não exerceu atividade sob condições especiais porque fez uso de equipamentos de proteção individual eficazes, a sentença violou o princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial ao conceder benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio; f) A Jurisprudência que ignora a utilização de EPI eficaz subverte os princípios constitucionais que informam o sistema previdenciário, pois não só transforma o que deveria ser ordinário em especial, como imputa o custo, o pagamento dessa subversão a todos os integrantes do sistema. Contraria também o disposto no § 5º, do artigo 195, da Constituição da República, majorando e estendendo benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio total.

Foram apresentadas contrarrazões (evento 94).

É o relatório.

O tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante início de prova material contemporâneo ao período a ser comprovado, complementado por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, em princípio, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ.

Os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando integrantes do mesmo núcleo familiar, consubstanciam início de prova material do labor rural, consoante inclusive consagrado na Súmula 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Cumpre salientar que, para caracterizar o início de prova material, não é necessário que os documentos apresentados comprovem, ano a ano, o exercício da atividade rural, seja porque se deve presumir a continuidade nos períodos imediatamente próximos, sobretudo no período anterior à comprovação, à medida que a realidade em nosso país é a migração do meio rural ao urbano, e não o inverso, seja porque é inerente à informalidade do trabalho campesino a escassez documental. O início de prova material deve viabilizar, em conjunto com a prova oral, um juízo de valor seguro acerca da situação fática.

De outra parte, afigura-se possível o reconhecimento de atividade rural para fins previdenciários no período dos 12 a 14 anos de idade. A jurisprudência deste Tribunal, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é pacífica nesse sentido (TRF4ªR - 3ª Seção, EI 2001.04.01.025230-0/RS, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, j. 12/03/2003; STJ - AgRg no RESP 419601/SC, 6ª T, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 18/04/2005, p. 399 e RESP 541103/RS, 5ª T, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 01/07/2004, p. 260; STF - AI 529694/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. em 15.02.2005). Assim, desde já esclareço que, caso haja provas suficientes, possível acolher a demanda da parte autora de ver reconhecida atividade rural desde 16/10/81, quando a parte contava com 12 anos.

No presente caso, intenta a parte autora, com a presente demanda, o reconhecimento do tempo de labor rural no período de 16-10-1981 a 20-08-1989.

Compulsando os autos, destaco os seguintes documentos juntados pelo autor para a comprovação da atividade rural (evento 1):

a) certidão expedida pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, a qual informa que imóveis com áreas de 4 e 0,5 hectares, situados no Município de São Francisco de Paula - RS, estiveram cadastrados no aludido Instituto, em nome do pai do autor, Acedino Antonio da Silva, nos anos de 1965 a 1971 e de 1972 a 1978, respectivamente (fl. 5 do OUT2);

b) certidão expedida pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, a qual informa que um imóvel com área de 10 hectares, situado no Município de São Francisco de Paula - RS, esteve cadastrado no aludido Instituto, em nome do pai do demandante, nos anos de 1976 a 1992 (fl. 6 do OUT2);

c) guias de pagamento do Imposto sobre Propriedade Territorial Rural - ITR emitidas nos anos de 1977 e de 1987, em nome do pai do requerente, alusivas a um imóvel com área de 10 hectares, localizado no Município de São Francisco de Paula - RS (fl. 1 do OUT3 e fl. 16 do PROCADM7);

d) certidão de casamento do irmão do demandante, realizado em 11-01-1992, constando a profissão do noivo como "agricultor" (fl. 2 do OUT3);

e) certidões de nascimentos dos irmãos do autor, nos anos de 1971 e de 1972, nas quais consta a qualificação profissional do pai como "agricultor" (fls. 3-4 do OUT3);

f) histórico escolar dando conta de que o requerente estudou na Escola Municipal de 1º Grau Incompleto José Luis Marques, situada na localidade de Pedra Lisa, interior do Município de São Francisco de Paula - RS nos anos de 80, 82 e 83(fls. 11 e 13 do PROCADM7);

g) ficha de associado ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de São Francisco de Paula - RS, em nome do pai da postulante, com data de admissão em 06-07-1968, e pagamento de mensalidades até o ano de 1997 (fls. 12 e 14 do PROCADM7);

h) notas de compra de doses de vacina contra a febre aftosa, emitida em nome do pai do requerente e data dos anos de 1982, de 1983 e de 1985 (fls. 17 e 19do PROCADM7);

i) recibo dando conta de que o autor recebeu do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de São Francisco de Paula - RS, no ano de 1984, 10 quilos de sementes de batata (fl. 22 do PROCADM7); e

j) declaração prestada pelo Sindicato dos Trabalhadores Rurais de São Francisco de Paula - RS, no sentido de que o pai do demandante é sócio da referida entidade desde o ano de 1968, exercendo atividade rural (fl. 28 do PROCADM7).

As certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural da parte autora, nos termos na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 980.065/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 20-11-2007, DJU, Seção 1, de 17-12-2007, p. 340, e REsp n.º 637.437/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 17-08-2004, DJU, Seção 1, de 13-09-2004, p. 287, REsp n.º 1.321.493-PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamim, DJe em 19-12-2012, submetido à sistemática dos recursos repetitivos.).

A prova testemunhal (evento 32), por sua vez, corrobora o teor dos documentos apresentados. Maria Nogueira dos Santos, Tadeu Onei da Silva e Jure de Oliveira Furtado afirmaram que o autor trabalhava desde os 12 anos de idade na lavoura, com seus pais e irmãos, sem empregados e sem máquinas. As terras tinham cerca de 10 hectares e ficavam em Capão Alto, Cazuza Ferreira, São Francisco de Paula. Plantavam feijão, milho, batata, moranga, criavam alguns animais.

Assim, devidamente comprovada a atividade rural no período 16-10-1981 a 20-08-1989 (totalizando 07 anos, 10 meses e 05 dias), não merecendo acolhida o recurso do INSS no ponto.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

Período: 21-08-1989 a 01-01-1992

Empresa: Randon S/A Implementos e Participações

Atividades/funções: ajudante de produção

Agente nocivo: ruído de 90,16 dB

Enquadramento legal:

Provas: formulário acostado às fls. 3-4 do OUT4 (evento 1).

Nos termos da legislação previdenciária, o formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento histórico-laboral, individual do trabalhador, destinado a fornecer informações ao INSS, para comprovação do exercício de atividade especial.

O nominado formulário deve obrigatoriamente ser emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A sua validade, portanto, depende da fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico, o que pode ser presumido, ainda que de forma relativa.

Na hipótese dos autos, conforme já referido, o formulário indica o "Responsável pelos Registros Ambientais", apontando que foi preenchido com fundamento em laudo técnico e, portanto, serve como prova da especialidade do período.

Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Conclusão: é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença.

Período: 11-02-1992 a 12-12-2003

Empresa: Marcopolo S/A

Atividades/funções: "soldador" (de 11-02-1992 a 31-01-1993) e de "soldador montador" (01-02-1993 a 12-12-2003)

Agente nocivo:

Enquadramento legal: Fumos metálicos: Código 1.1.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64; código 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; código 17 do Anexo II do Decreto nº 2.172/97. Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99. Radiação não-ionizante: Códigos 1.1.4 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, bem como Súmula 198 do extinto TFR;

Provas: fls. 34-7 do PROCADM7 (evento 1),

Na hipótese dos autos, conforme já referido, o formulário indica o "Responsável pelos Registros Ambientais", o que significa que foi preenchido com fundamento em laudo técnico e, portanto, serve como prova da especialidade do período.

O ruído supera o limite de tolerância preconizado nos períodos de 11/02/92 a 31/07/98 e 24/05/02 a 12/12/03.

Cumpre destacar, ainda que me alinho ao entendimento de que a aplicação da NR-15 para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732,quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir aexpressão "nos termos da legislação trabalhista".

É justamente a partir deste marco temporal (03.12.1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização deatividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração","natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam ainfluir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

No período até 03/12/98 a exposição aos agentes nocivos químicos caracteriza especialidade independente do nível de exposição sofrida pelo segurado, portanto.

Relativamente ao período posterior, destaco que relativamente ao agente químico chumbo, estando previsto no anexo 13 da NR-15, basta a análise qualitativa para indicar a insalubridade. Relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, cumpre destacar que os riscos ocupacionais gerados não requerema análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima noambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído,calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares paraque reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos einorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos ésuficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes(APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler daConceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10/05/2010; EINF nº5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlosde Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Embora os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não tenham contemplado o agente nocivo 'radiações não ionizantes', destaco que, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Nesse sentido, confira-se o seguinte aresto do Egrégio STJ:

Reforça a idéia de nocividade do agente radiação não-ionizante o fato de o ANEXO VII prevê-la como insalubre. Assim, possível reconhecer a especialidade em razão do agente físico radiação não-ionizante mesmo após 1997, razão pela qual considero especial o período.

Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Para o período posterior, destaco que a utilização de EPI somente tem o condão de rechaçar a especialidade quando demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador, elementos não demonstrados nos presentes autos.

Conclusão: é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença.

Período: 01-02-2005 a 03-06-2013

Empresa: Guerra S/A

Atividades/funções: soldador (de 01-02-2005 a 31-05-2007) e montador soldador (de 01-06-2007 a 03-06-2013).

Agente nocivo: ruído nos seguintes patamares

- 01/02/05 a 04/02/08: 92 dB

- 05/02/08 a 28/02/09: 87 dB

- 01/03/09 a 31/05/11: 95 dB

- 01/06/11 a 03/06/13: 94 dB

Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99.

Provas: formulário acostado às fls. 30-1 do PROCADM7 (evento 1).

O ruído superou o limite de tolerância em todo o período.

Quanto aos agentes químicos elencados no PPP (ferro, monóxido e dióxido de carbono, ozônio, cobre, manganês) destaco que, conforme já apontado, a partir de 03.12.1998 as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum). Nos termos do formulário PPP, tais agentes insalutíferos, que se submetem a análise quantitativa, não foram encontrados em níveis de concentração superiores àqueles previstos no Quadro Anexo n. 01, do Anexo n. 11, da Norma Regulamentadora n. 15, do Ministério do Trabalho e Emprego.

EPI: 'Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria' (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, por exposição a ruído superior ao limite de tolerância previsto pela legislação de regência.

O INSS alega que não houve o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma do art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, porquanto o campo 13.7 do PPP (Código GFIP), referente ao código para fins de pagamento, ou de não pagamento, pela empresa, da contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial, também chamada de Adicional do RAT (Riscos Ambientais do Trabalho), foi preenchido com o número "1", indicador da inexistência de exposição ao agente nocivo pela utilização de EPI. Sem razão.

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entende devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conversão do tempo comum para especial

No que atine à conversão de tempo de serviço comum em especial, a possibilidade existe até a edição da Lei nº 9.032/95, que alterou o §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Com a vigência desta em 28/04/95, a conversão restou proibida.

Insta referir que em recente julgado, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais (STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034- PR, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Neste sentido, em pretendendo a parte autora obter o benefício de aposentadoria especial com o cômputo de períodos posteriores a 28/04/1995, desnecessária a discussão sobre a possibilidade de conversão, uma vez que não mais possível tal espécie de benefício.

Assim, incabível converter para tempo especial os períodos urbanos comuns, não merecendo acolhida, no ponto, o recurso da parte autora.

Deve ser reconhecida atividade especial no período de 21/08/1989 a 01/01/1992, 11/02/1992 a 12/12/2003 e 01/02/2005 a 03/06/2013, totalizando 22 anos, 06 meses e 16 dias.

O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP 1.151.363), de que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91.

Desta forma, não havendo o óbice apontado pelo INSS à conversão do labor especial posterior a 98, passo ao exame do direito do autor no caso concreto.

Destaco que, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Considerando-se o tempo reconhecido administrativamente (23 anos e 13 dias - evento 1, procadm7, fl. 83), o tempo rural reconhecido em sede judicial (07 anos, 10 meses e 05 dias) e o acréscimo decorrente da conversão do tempo reconhecido como especial pelo fator 1,4 ( 09 anos e 06 dias), possui a parte autora o seguinte tempo de serviço/contribuição na DER (12/07/13): 39 anos, 10 meses e 24 dias.

Nessas condições, o autor tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

a) ao reconhecimento dos períodos de 21-08-1989 a 01-01-1992, de 11-02-1992 a 12-12-2003 e de 01-02-2005 a 03-06-2013 como tempo de serviço exercido sob condições especiais;

- Acolhido o recurso da parte autora parcialmente acolhido para:

a) reconhecer o período de 16-10-1981 a 20-08-1989 como tempo de serviço rural;

b) reconhecer a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, pelo fator 1,4, após 28/05/98;

c) considerando-se o tempo reconhecido administrativamente (23 anos e 13 dias - evento 1, procadm7, fl. 83), o tempo rural reconhecido em sede judicial (07 anos, 10 meses e 05 dias) e o acréscimo decorrente da conversão do tempo reconhecido como especial pelo fator 1,4 ( 09 anos e 06 dias), possui a parte autora o seguinte tempo de serviço/contribuição na DER (12/07/13): 39 anos, 10 meses e 24 dias. Nessas condições, cabe reconhecer que o autor tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.

- Rejeitados, contudo, os pedidos de conversão de tempo comum em especial, bem como a consequente concessão de aposentadoria especial.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, determinando a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 708, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO DO INSS, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.