PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO. TRF4. 5004702-03.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, negar provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa, em 18/11/2013.

A sentença deferiu a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença, em 18/11/2013, com correção monetária e juros de mora de acordo com o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. Condenou, ainda, a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados à razão de 10% sobre as parcelas vencidas, e ao pagamento das custas. (evento 39).

O INSS, em razões de apelação, alegou que a incapacidade da parte autora não é total, pois está trabalhando em função diversa da que exercia, compatível com suas limitações. Requereu, desse modo, a improcedência total dos pedidos na exordial (evento 53).

Apresentadas as contrarrazões no evento 60, subiram os autos.

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), as sentenças proferidas contra o INSS em matéria previdenciária só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos. Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

A sentença analisou as questões postas em julgamento nos seguintes termos:

No caso dos autos, a controvérsia cinge-se à incapacidade, ou não, para a atividade laboral.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

De fato, a produção probatória tem como destinatário final o juiz da causa. Em prevalecendo o princípio da verdade real, o arcabouço probatório deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da lide proposta.

Dos dispositivos que estabelecem a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, elencados na Lei 8.213/91, extrai-se:

Importante ressaltar que a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado insuscetível de reabilitação para qualquer atividade laborativa, ou seja, sem condições de reabilitação para a função anteriormente exercida, bem como para qualquer outra que lhe garanta a subsistência.

Por outro lado, para a concessão de auxílio-doença, a incapacidade também deve estar presente. Contudo, deve ser temporária, ou seja, deve haver certeza quanto à recuperação do segurado, bem assim de que este poderá voltar a exercer a mesma atividade laborativa ou outra que lhe exija segundo suas atuais limitações.

Isso posto, passo ao exame do laudo pericial.

Verifica-se do laudo pericial judicial, acostado no evento 31, que a parte autora apresenta síndrome de manguito rotador/síndrome do impacto (M75.1) e artroses severas em ambos os ombros, notadamente à direita e é trabalhador destro (M75.4), o que, segundo o expert - em resposta aos quesitos - a incapacita total e permanentemente para suas atividades laborativas. Senão, vejamos:

Nesse compasso, não há dúvida quanto à incapacidade laboral do autor para o trabalho de serviços gerais, posto que o perito foi claro em afirmar que não há condição de o mesmo exercer atividades que demandem trabalho braçal, notadamente as que exijam o concurso dos membros superiores (quesito 5 do INSS). Concomitantemente, em momento algum, o perito atestou incapacidade omniprofissional, ao contrário, afirmou que havia incapacidade apenas para a atividade de serviços gerais (atividade anterior do autor), pois exigiria esforço físico acentuado.

Do exame dos autos, constata-se que o autor, quando da cessação do auxílio-doença, voltou a laborar na prefeitura de Salgado Filho, tendo sido remanejado para a função de "cuidador de pavilhões do bosque municipal". Ou seja, o autor encontra-se apto à atividade laboral que vem exercendo, uma vez que remanejado para função compatível com suas limitações.

Diante disso, constatado que o autor retornou ao labor, exercendo atividade compatível com suas limitações, tenho que merece acolhida a irresignação do órgão ancilar, devendo ser julgado improcedente o pedido inicial.

Considerando a reforma do julgado, revogam-se os efeitos da antecipação de tutela concedida na sentença. Ressalto ser indevida a devolução dos valores percebidos a este título, tendo em vista que percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito (deferida em sentença), o que, a meu ver, não afronta o entendimento vertido no recurso repetitivo nº 1.401.560.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, restando suspensa a satisfação respectiva, por ser beneficiária da AJG.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp n° 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

ANTE O EXPOSTO, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial no sentido julgar improcedentes os pedidos elencados na exordial.

É o voto.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença (18-11-13) merece ser mantida.

No caso, não há controvérsia quanto à incapacidade laborativa total e permanente do autor, conforme se vê da seguinte fundamentação do voto da Relatora:

Conforme se vê nos autos, o autor nasceu em 28-09-59, tendo, portanto, 56 anos de idade e, conforme CNIS sempre foi trabalhador braçal, sendo que seu vínculo com o Município findou em out/14, ou seja, ele não foi efetivamente reabilitado para outra atividade profissional, tendo trabalhado, ainda que em outra atividade, em condições precárias, conforme se extrai do laudo judicial: Com alta pela perícia médica do INSS, retornou ao trabalho, readequado à função de cuidador de pavilhões do bosque municipal, função que poderia ser caracterizada como "vigia", já que não lhe exige o emprego de força física. Contudo, diz-se totalmente desconfortável e depressivo nessa funcao, já que sempre trabalhou no "pesado", na construção de pontes e boeiros, dentre outros, braçais. Queixa-se, também, de parestesias na mão esquerda, dores intensas nos ombros, cotovelos e lombociatalgia."... Sim. Consoante já noticiado encontra-se exercendo funcao que pode ser equiparada à de vigia do bosque municipal (parque de exposições/eventos). Contudo, precariamente, em razão dos percalços listados na respostas ao sétimo quesito."

Assim, considerando todas as provas, em especial, a perícia judicial, entendo que restou comprovado nos autos que a parte autora está incapacitada para o seu trabalho de forma definitiva, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, em razão do que é de ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença (18-11-13).

A antecipação de tutela deferida na sentença também é de ser mantida.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório, não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, sob pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Diante da sentença de procedência, mantida neste julgamento, resta perfeitamente demonstrada a verossimilhança do direito alegado.

O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/09/2015, na seqüência 799, disponibilizada no DE de 19/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL NO SENTIDO JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS ELENCADOS NA EXORDIAL, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.