EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS. QUALIDADE DE SEGURADO. JUROS....

3. Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora para majorar os honorários advocatícios à razão de 10% sobre o valor da condenação, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data da perícia judicial, em 12/08/2011, e, de ofício, adequar a incidência e juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela antecipada, objetivando a concessão de auxílio-doença, convertendo-o em aposentadoria por invalidez, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde 24/12/2009.

Foi deferida a tutela antecipada fl. 83.

Proferida sentença de procedência, foi condenado o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez, desde 24/12/2009, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelos índices oficias de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, descontadas as parcelas já pagas a título de auxílio-doença. Condenou ainda o réu, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 5% sobre o valor das parcelas vencidas.

Apelaram a parte autora e o INSS.

Insurge-se a parte autora requerendo a majoração dos honorários advocatícios, a fim de que sejam fixados no patamar entre 10% e 20% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF da 4ª Região.

Em suas razões, o INSS requer preliminarmente o reexame necessário da sentença proferida. No mérito, aduz a ausência da qualidade de segurado, razão pela qual requer a reforma do julgado. Alternativamente, postula a reforma da sentença para que a DIB seja fixada em 12/08/2011, data da perícia judicial, momento no qual fixado o início da incapacidade. Prequestiona a matéria.

Foram oportunizadas as contrarrazões.

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Inicialmente, não conheço do agravo retido interposto pela parte autora (fls. 27/33), tendo em vista que a agravante não o ratificou em razões de apelo, nem requereu, expressamente, sua apreciação pelo Tribunal (CPC, art. 523, § 1º).

A controvérsia cinge-se na comprovação da qualidade de segurada da parte autora, e da existência, ou não, de incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas, bem como quanto ao termo inicial do benefício.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

De acordo com o laudo pericial realizado no curso do processo, a parte autora está acometida de "Espondilite anquilosante CID M45", condição que, segundo o expert, gera incapacidade permanente, omniprofissional. Mister salientar que concluiu ainda o perito que devido ao fato das patologias encontradas na autora serem incuráveis, progressivas e de difícil controle, conclui-se pela incapacidade laboral definitiva omniprofissional. Sugere-se aposentadoria por invalidez. Portanto, resta claro que o autor encontra-se total e definitivamente incapaz ao exercício de suas atividades laborativas, fazendo jus, sem mais delongas, à aposentadoria por invalidez.

Aduz o perito o seguinte:

"2. Qual a data de início da moléstia?

R: A doença iniciou a causar sintomas na autora no ano de 2006."

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Destarte, no caso em tela, não há se falar em ausência da qualidade de segurado à data em que iniciou a doença, tendo em vista que o autor apenas requereu o pedido de benefício em 24/12/2009, momento em que presente tal requisito.

O INSS, em sede de apelação, alega que o autor não preenche o requisito qualidade de segurado, razão pela qual não faria jus ao benefício postulado.

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis nos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental - Súmula 73 do TRF 4ª Região).

No caso concreto, a parte autora pretende o reconhecimento da atividade rural em regime de economia familiar para fins de concessão de auxílio-doença.

Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora notas fiscais de produtor rural em seu nome, datadas de 23/11/2009 e 11/03/2008 (fls. 23/24).

Os documentos acima elencados correspondem ao início de prova material exigido para o reconhecimento da condição de segurada especial.

Em sede de audiência inquiritória, foram ouvidas 02 (duas) informantes e 01 testemunha, constando, em síntese, o seguinte:

A informante Dalva Terezinha Souza Muller:

Referiu que é vizinha e amiga de Maria Angélica; que a parte autora sempre trabalhou na roça, tirando leite e plantando, para consumo e venda do excedente; que a informante desconhece a existência de empregados nas terras da família da autora e que esta é quem ajuda o marido na roça e possui 2 filhas; que atualmente acha que a autora não trabalha mais, em razão da doença.

A testemunha Teda Aracy Roehe:

Referiu que é agricultora e vizinha da parte autora; que conhece Maria Angélica há 23 anos, aproximadamente, quando veio, juntamente com o marido, morar perto da casa da testemunha; que é uma zona rural; que trabalhavam no mato, plantavam, tiravam o leite, e que produziam e vendiam o que sobrava; que via a autora trabalhando quando passava perto da propriedade e que não sabia que ela estava doente.

A informante Iara Terezinha Souza Schmidt:

Referiu que é agricultora, amiga e vizinha de Maria Angélica; que a autora é agricultora há muitos anos, pelo menos desde que foi morar na região é agricultora; que plantam mato, aipim, batata doce, melancia, moranga, em terras próprias e nas terras da informante; que antes de ficar doente a autora estava trabalhando na agricultura; que sempre foi da roça.

A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal. Assim, presente início de prova material, complementada por direta prova oral, devida é a admissão da condição da parte autora como segurada especial no período pretendido.

Quanto ao termo inicial do benefício, tenho que a sentença merece reforma.

De fato, não há documentos trazidos aos autos anteriores à perícia judicial que comprovem o estado incapacitante do autor em face de sua moléstia. Em razão disto, faz jus o autor à concessão da aposentadoria a contar da data da perícia judicial, em 12/08/2011, momento no qual fixada a incapacidade permanente pelo expert, como se vê:

"5) Por se tratar de doença de lenta evolução, considera-se o inicio da incapacidade a data da pericia médica judicial", fl. 79.

Saliento que não há se falar em ausência da qualidade de segurada, tendo em vista que depoimentos foram claros no sentido de que a autora sempre trabalhou no meio rural e somente parou em razão da doença.

Destarte, merece reparos a sentença a quo, a fim de conceder a aposentadoria por invalidez a contar da perícia judicial, em 12/08/2011, tendo em vista que apenas restou comprovada incapacidade à época.

Neste ponto, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição qüinqüenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, o índice de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o seu cumprimento imediato, no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, com data de início do pagamento na data do presente julgamento.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora para majorar os honorários advocatícios à razão de 10% sobre o valor da condenação, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data da perícia judicial, em 12/08/2011, e, de ofício, adequar a incidência e juros e correção monetária.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/04/2015, na seqüência 157, disponibilizada no DE de 07/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À RAZÃO DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL PARA FIXAR O TERMO INICIAL DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA DATA DA PERÍCIA JUDICIAL, EM 12/08/2011, E, DE OFÍCIO, ADEQUAR A INCIDÊNCIA E JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.